Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

Савельев Александр Гаврилович

Несмотря на то что формально такой подход является отражением принципа автономии воли, он лишает слабую сторону договора тех защитных механизмов, которые может содержать его «родное» законодательство либо иное законодательство, связанное с отношением. К таким механизмам могут относиться не только традиционные положения договорного права об ошибке, о введении в заблуждении, недолжном влиянии или насилии, но и специализированные механизмы контроля справедливости договора ex post (контроль над стандартными условиями, недобросовестными условиями и т. п.). Поскольку феномен слабой стороны не является исключительным достоянием лишь потребительских договоров, но имеет место и в договорах B2B, Конвенция во имя большей предсказуемости может осложнить жизнь предпринимателей со слабыми переговорными возможностями.

Возникает вопрос, насколько целесообразно России присоединяться к указанной Конвенции. С одной стороны, она дает формальные основания для признания на территории других государств – участников Конвенции судебных решений, вынесенных российскими судами, исключительной компетенции

которых стороны подчинили свои споры. С другой стороны, смотря правде в глаза, вряд ли стоит ожидать, что таких случаев будет много: при прочих равных стороны (или хотя бы одна из них, представленная иностранной компанией) будут стремиться выбрать в качестве компетентного суда иностранный суд, а не российский. И чем больше будет вероятность признания такого решения на территории Российской Федерации, тем больше будет стимулов у сторон чтобы выбрать именно иностранный суд. Таким образом, на практике присоединение России к Конвенции будет представлять «собой игру в одни ворота»: открытие своей территории для действия решений иностранных государств. Существует и еще один момент, на который следует обратить внимание. Как отмечалось ранее, вопросы действительности исключительного пророгационного соглашения решаются по праву страны суда. Возможность включения таких соглашений в договоры присоединения вроде click-wrap-соглашений в совокупности с выбором в качестве компетентного суда страны, формально и уважительно подходящей к вопросам свободы договора (вроде Англии или США), повлечет массовое навязывание российским участникам оборота иностранных судов с лишением их более-менее реальной возможности проведения переговоров по данному вопросу. Так что в целом положительно оценивая роль данной Конвенции в развитии электронной коммерции, представляется, что присоединение к ней возможно лишь с оговорками, позволяющими обеспечивать эффективную защиту российских участников оборота от навязывания им невыгодных пророгационных соглашений [342] . Возможно, осторожное отношение к Конвенции со стороны других стран, в частности Китая, Индии, Бразилии и других развивающихся стран, вызвано в том числе и этими соображениями [343] .

342

Конвенция допускает возможность присоединяющегося государства сделать оговорку о неприменении отдельных положений Конвенции к определенным отношениям при наличии на то «серьезного интереса» (ст. 21).

343

Так, в литературе отмечается, что присоединение Китая к Конвенции во многом зависит от обеспечения адекватной защиты интересов китайских граждан и компаний. См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 33–34.

Однако не только вопросы признания и принудительного исполнения решений иностранных судов стоят остро в контексте проблематики электронной коммерции. В ряде случаев необходима выработка принципиально иных подходов к юрисдикции в виде обеспечения возможности координации рассмотрения интернет-споров судами различных государств. Это особенно актуально применительно к спорам, возникающим в связи с совершением правонарушений в сети «Интернет» (нарушение исключительных прав, распространение диффамационных сведений и т. д.), но в принципе не исключено и при рассмотрении споров, возникших из нарушения условий договоров в сети «Интернет», носящих массовый характер.

Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности, подготовленные Американским институтом права, содержат в себе модель возможного взаимодействия различных судов по вопросам так называемого повсеместного (ubiquitous) нарушения исключительных прав, которое имеет место в Интернете [344] .

В таких случаях возникает целый ряд вопросов. Какой суд должен рассматривать спор? Каковы пределы его компетенции? Охватывают ли они нарушения, имевшие место на территории иностранных государств?

344

Данные принципы являются не единственными в своем роде. Существуют также Принципы коллизионного регулирования в интеллектуальной собственности, подготовленные в Институте Макса Планка в 2011 г. (The European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP), однако они не рассматриваются в данной работе по причине того, что несколько выходят за ее тематику. Представляется, что для иллюстрации тенденций и перспектив развития законодательства в области юрисдикции в сети «Интернет» достаточно принципов ALI.

В целях упрощения процесса рассмотрения трансграничных споров и минимизации издержек, связанных с их рассмотрением, Принципы предлагают использовать механизм координации деятельности различных судебных инстанций, в связи с рассмотрением трансграничного спора о нарушении исключительного права (§ 221–223) [345] . Для реализации предлагаемого механизма Принципы используют механизмы lis pendens (Европейский Союз) и forum non conveniens (США). Координация возможна в виде консолидации требований, при которой множество различных трансграничных споров, возникших из одного эпизода (occurrences), рассматриваются одним судом. При кооперации один суд координирует рассмотрение совокупности взаимосвязанных споров различными судами. Возможно сочетание обоих форм.

345

Во многом данные подходы были вдохновлены наработками, полученными в области правового регулирования трансграничного банкротства. См.: UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency 1997; American Law Institute’s Guidelines Applicable to Court-to-Court Communications in Cross-Border Cases 2001.

Вопрос о том, в какой форме будет осуществляться координация, решается судом, в котором был инициирован спор, по ходатайству одной из сторон или (в порядке исключения) по собственной инициативе. При этом принимаются во внимание, в частности, удобство и эффективность централизованного судопроизводства по сравнению с кооперационным судопроизводством; возможные временные и материальные издержки, ресурсы сторон, перспективы вынесения несовместимых решений, перспективы признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений (§ 222 (1)). Если координирующий суд, оценив указанные обстоятельства, приходит к выводу о целесообразности кооперации, то такой суд должен проинформировать все остальные заинтересованные суды о принятом решении и обязать стороны спора составить план рассмотрения спора. Если суд приходит к выводу о целесообразности консолидированного судопроизводства, то он должен решить вопрос о том, кто его должен проводить: либо он сам, либо суд иного государства, которое наиболее тесно связано со спором.

Все другие суды, в которых находятся соответствующие требования, должны приостановить их рассмотрение до решения вопроса о форме координации. В случае установления кооперационного судопроизводства такие суды должны провести консультации со сторонами процесса и координирующим судом с целью определения своей компетенции по таким требованиям. При выборе консолидированного судопроизводства такие суды должны приостановить рассмотрение требований. Однако, если консолидирующий суд отказывается от установления юрисдикции либо в течение разумного периода времени никакой активности в консолидирующем суде не происходит, такие суды вправе возобновить разбирательство. Данное правило направлено на предотвращение использования координационных процедур с целью затягивания процесса. Если суды не соблюдают указанные ограничения, их решения не могут быть принудительно исполнены на территории других государств как противоречащие Принципам [346] .

346

Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. § 403 (2) (c) & (d).

Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности также содержат ряд положений, касающихся применимого права. В соответствии с § 301 в качестве права, применимого к определению вопросов существования, действительности, продолжительности, содержания, способов защиты прав интеллектуальной собственности, подлежащих регистрации, применяется право страны регистрации такого права, а если право возникает без регистрации, – право страны, для которой истребуется защита (lex protectionis). Таким образом, Принципы закрепляют в качестве общего правила ту привязку, которая давно применяется на практике: применение права страны, в которой произошло нарушение исключительного права. Однако чем ценны данные Принципы, так это предлагаемыми исключениями из действия указанного принципа, которые установлены в § 302 и 321–323.

Первое исключение касается вопроса определения личности правообладателя, который должен решаться в соответствии с правом страны, в которой был создан соответствующий объект интеллектуальной собственности, что отражает подход, принятый американским судом в деле ITAR-TASS.

Второе исключение относится к действию принципа автономии воли, согласно которому стороны могут выбрать право, регулирующее их отношения на случай нарушения исключительного права, в любой момент – даже после возникновения спора, при условии, что такой выбор не нарушает прав третьих лиц.

Третье исключение специально посвящено случаям нарушения исключительного права в сети «Интернет» ( ubiquitous infringement). В случае, когда нарушение исключительного права носит глобальный характер, сопряженный с применением законодательства множества стран, суд может применить к таким нарушениям право страны или стран, которые имеют наиболее тесные связи со спором. При этом принимаются во внимание такие обстоятельства, как местонахождение сторон, основной центр взаимоотношений сторон (при наличии такового), масштабы деятельности и инвестиций сторон, основные рынки, на которые направлена деятельность сторон. Таким образом, если стороны являются резидентами одной страны, то может быть применено право такой страны, независимо от того, где имели место нарушения исключительного права. В иных случаях может быть применено право той страны, где был причинен наибольший ущерб. В качестве запасного варианта у суда всегда есть возможность применить lex fori, если по каким-либо причинам установить наиболее подходящее применимое право с использованием вышеуказанных критериев не удалось. Такой подход позволяет избежать необходимость применения права каждой из стран, где имело место нарушение, минимизировав тем самым временные и материальные издержки и приводя в итоге к более эффективной защите нарушенных прав правообладателя.