Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования

Юрицин Александр

Еще одной чертой развития данного бизнеса на постсоветском пространстве является то, что франчайзинговые сети развиваются параллельно с распространением филиальных сетей тех же компаний. В свою очередь европейская и американская практика показывает, что развитие франчайзинговой сети является основным источником доходов компаний [121] . Получается, что правообладатель самостоятельно осваивает самые перспективные рынки, оставляя пользователям более рискованные сегменты. В то же время наличие возможных ограничений прав франчайзи закрепляет данную дискриминацию, создает иллюзию отсутствия конкуренции за наиболее перспективные рынки.

121

Там же.

В Республике Казахстан франчайзинг урегулирован Гражданским кодексом [122] (далее – ГК РК). Нужно отметить, что само понимание франчайзинга как комплексной предпринимательской лицензии наглядно отражает сферу и содержание данных отношений. К числу возможных объектов отношений относятся также и право на фирменное наименование и охраняемая законом коммерческая

информация (п. 1 ст. 896 ГКРК). Имеются нормы, позволяющие ограничить территорию действия договора, устанавливаются требования к его государственной регистрации в случае передачи отдельных объектов исключительных прав, например, объектов патентного права, селекционных достижений (ст. 897-1, 900 КГРК).

122

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1.07.1999 г. № 409-I [Электронный ресурс] – URL:(дата обращения: 15.04.2017).

Несмотря на отсутствие прямых требований к предпринимательскому статусу сторон договора, сама дефиниция франчайзинга содержит указание на исключительно предпринимательскую сферу его действия, кроме того, устанавливается, что права и обязанности по договору франчайзинга переходят к наследнику только в том случае, если он зарегистрирован в качестве предпринимателя (п. 2 ст. 909 ГК РК).

Кроме того, существует специальный закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [123] . Им устанавливаются базовые понятия, меры государственной поддержки франчайзинговых отношений. В орбиту регулирования франчайзинговых отношений вводятся третьи лица, такие как лицензионный брокер – лицо, осуществляющее посредническую деятельность при заключении и исполнении договора комплексной предпринимательской лицензии, индивидуальные предприниматели, банковские и страховые организации (ст. 1, 5, 12, 13). Авторы отмечают, что серьезным упущением ГК РК является отсутствие положений о недействительности договора в случае нарушения условий о его форме [124] .

123

Закон Республики Казахстан от 24.06.2002 № 330 «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [Электронный ресурс] – URL:di=1 (дата обращения: 15.04.2017).

124

Хамзин У. М. Некоторые вопросы правового регулирования договора франчайзинга в Республике Казахстан и Российской Федерации [Электронный ресурс] // Международное публичное и частное право. 2011. № 6. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».

Закон прямо закрепляет возможные виды франчайзинговых отношений. Во-первых, это франчайзинг – рабочее место, по которому лицензиар создает и передает рабочее место с лицензионным комплексом лицензиату – индивидуальному предпринимателю. Во-вторых, франчайзинг предприятия, предполагающий создание имущественного комплекса с передачей лицензиату комплексной лицензии. Можно предположить, что отличие этих видов проявляется в масштабах строительства, а также в видах имущества, включенных в предмет договора. Авторы отмечают, что, по сути, данные сделки направлены не столько на использование объектов исключительных прав, сколько на создание предприятия. Неясно, сохраняется ли за правообладателем право собственности на созданные объекты, которое он передает пользователю [125] . Не совсем понятно распределение вложений, ведь из этих договоров прямо следует, что предприятие, рабочее место создает правообладатель. Соответственно, чтобы начать получать прибыль от предоставленного исключительного права, должно пройти много времени. Возникает вопрос: не проще ли правообладателю создать свой филиал, доход от которого начнет поступать намного быстрее и в большем объеме, чем от периодических отчислений пользователя?

125

Шорников Д. В. Сравнительно-правовой анализ законодательства России и Казахстана по договору коммерческой концессии и комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) // Сибирский юридический вестник. 2012. № 3. С. 126.

В-третьих, закреплен конверсионный франчайзинг, при котором стороны заключают договор о преобразовании структурных подразделений правообладателя в самостоятельные предприятия. Однако отсутствует указание на важный признак конверсионного франчайзинга – наличие единого руководства, ограничивающего самостоятельность структурных единиц для проведения единой политики в рамках эксплуатации общих исключительных прав.

В-четвертых, предусмотрены две модели отношений пользователя и правообладателя: пользователь и продавец или производитель и продавец. В первом случае речь идет о модели дилерских отношений, которая в мировой практике получила обозначение «производитель – розничный торговец [126] ». Вторая модель более всего соответствует сущности франчайзинга – происходит распространение сферы влияния правообладателя, так как пользователь непосредственно включается в его производственный цикл. Наконец, выделяется множественный франчайзинг, предусматривающий создание сети предприятий. Перечень видов комплексной предпринимательской лицензии остается открытым.

126

Кац Р. Б. Указ. соч. С. 15.

В то же время полагаем, что, несмотря на попытки всесторонне урегулировать франчайзинговые отношения, в действительности отсутствует необходимость освещать в законе их виды без фактического раскрытия их экономических и юридических особенностей, без выделения прав и обязанностей сторон, отличающих их. Крайне сомнительно самостоятельное выделение субъективных прав сторон, так как они следуют из общегражданской правосубъектности (например, право лицензиара выступать гарантом или поручителем лицензиата перед третьими лицами) или носят характер, корреспондирующий обязанностям. В то же время правообладатель обладает преимущественным правом покупки предприятия пользователя в случае его продажи.

Авторы отмечают, что основной недостаток

обязанностей пользователей, закрепленных в ГК РК, проявляется в том, что они носят диспозитивный характер, что может исказить содержание франчайзинговых отношений [127] . Кроме того, законодательство Республики Казахстан, в отличие от прочих стран СНГ, устанавливает единую субсидиарную ответственность правообладателя за качество товаров вне зависимости от того, занимается пользователь их производством или простой перепродажей [128] . В то же время ученые обращают внимание и на иные проблемы правового регулирования [129] .

127

Хамзин У. М. Указ. соч.

128

Панюкова В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга; Шорников Д. В. Указ. соч. С. 127.

129

См., например: Жайлина Г. Основные черты Закона Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [Электронный ресурс] // Юрист. 2005. № 8 / – URL:обращения: 15.04.2017); Климкин С. Договор франчайзинга в Гражданском кодексе Республики Казахстан [Электронный ресурс] // Юрист. 2005. № 5 —URL:(дата обращения: 15.04.2017).

Несмотря на приведенные замечания, Республика Казахстан имеет более развитое регулирование отношений франчайзинга в рамках СНГ. Однако в центре внимания законодателя по-прежнему находятся вопросы, преимущественно касающиеся договорных отношений.

Правовое регулирование франчайзинговых отношений в Республике Беларусь основывается на Гражданском кодексе [130] (далее ГК РБ). При этом также используются понятия комплексной предпринимательской лицензии и франчайзинга. ГК РБ прямо закрепляет предпринимательский статус сторон, государственную регистрацию договора. В то же время мы не обнаруживаем указания на возможность передачи и использования коммерческого опыта и деловой репутации правообладателя, хотя нужно признать, что сам факт предоставления данных объектов имманентно связан с использованием исключительных прав и вытекает из заключения договора в целом. Содержание договора во многом совпадает с аналогичным в ГК РФ [131] . Это также можно сказать и о договоре коммерческой концессии, урегулированном в Гражданском кодексе Украины [132] .

130

Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7.12.1998 № 218-3 [Электронный ресурс] – URL:id=30415161 (дата обращения: 15.04.2017).

131

См. подробнее: Звеков В. П. Указ. соч. С. 188–192.

132

Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 № 435-IV [Электронный ресурс] – URL:(дата обращения: 15.04.2017).

Нужно заметить, что правовое регулирование франчайзинговых отношений стран СНГ носит схожий характер, что объясняется принятием в 1995 г. Модельного Гражданского кодекса стран СНГ, определившего процесс гармонизации права на постсоветском пространстве [133] . В специальной главе можно встретить как название «франчайзинг», так и «комплексная предпринимательская лицензия».

В то же время невозможно говорить о наличии в гражданском законодательстве стран СНГ франчайзинга с учетом всей полноты содержания данного термина. К тому же диспозитивный характер многих норм, а также ориентация франчайзинга исключительно на торговую и(или) производственную модель искажают и сужают действительное содержание данных отношений. Безусловный приоритет в регулировании договорных отношений оставляет вопросы транспарентности и достоверности информации на усмотрение правообладателей, что является существенным сдерживающим фактором в развитии франчайзинга на постсоветском пространстве.

133

Модельный Гражданский кодекс для государств – участников СНГ (часть вторая: раздел 4. Отдельные виды обязательств) от 13.05.1995 [Электронный ресурс] – URL:id=30076084#pos=0;86 (дата обращения: 15.04.2017).

Существующая модель гражданско-правового регулирования отношений франчайзинга на территории стран СНГ вряд ли допускает установление требований к преддоговорному предоставлению информации об объектах и условиях сделки, истории деятельности правообладателя в рамках кодифицированного гражданского законодательства.

Попытки урегулировать данный вопрос в отечественном законодательстве не увенчались успехом. При этом законопроект «О франчайзинге» учел острую необходимость обеспечения пользователя необходимыми сведениями. Так, устанавливался срок и объем информации, подлежащей раскрытию правообладателем [134] . С момента возникновения отношений предусматривалось, что франчайзер будет ежегодно обновлять данные сведения (ст. 6). Предполагалось установить обширный перечень информации, подлежащей раскрытию: данные о франчайзере, опыте и результатах его работы, обязанности пользователя, объем первоначальных инвестиций, ограничительные условия, взаимодействие сторон, описание объектов исключительных прав и пр. (ст. 9) [135] .

134

Полагаем, что более удачный термин – предоставление информации. При этом ст. 9 законопроекта содержит оба термина, что свидетельствует о непонимании разницы между ними. Проект широко толковал понятие существенных фактов как любой информации, способной оказать влияние на решение о заключении договора. Что давало бы возможность пользователю в любой момент прекратить отношения (ст. 10).

135

Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL:OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).