Фундаментальные основы права. Компаративистика в юриспруденции.

Чернявский Александр

Цель данной монографии в том, чтобы ввиду вновь возрастающего интереса к общим вопросам правоведения, который, несомненно, обусловлен осознанием необходимости радикального преобразования юридической науки, систематически изложить мысли, из которых многие далеко не новы, но все еще недостаточно приведены в порядок для их справедливой оценки. В настоящее время много говорится о преобразованиях в различных отраслях права, о совершенствовании кодификации, о несовершенстве того или иного закона, нормы. Конечно, это важно, но без обоснованной с точки зрения истории, философии, социологии, традиции, экономической возможности, реалий времени и места правовой доктрины, идеологии, связанной с вектором развития государства, все это лишь технические моменты, не дающие обществоведам реально понимать и принимать перспективное направление развития правовой системы государства [6] .

6

Чернявский А.Г. Роль и значение идеологии для государства и права. М., 2016.

Вызывает интерес оригинальная трактовка реалистической теории права Иеринга, которую отразили в своих трудах в дореволюционной России Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев.

Психологическая теория права интересна в трактовках Бирлинга,

Кнаппа в Германии и Тарда во Франции. В России эта теория получила развитие в дореволюционных работах Л. И. Петражицкого [7] .

Настоящая работа вызвана интересом автора к догматической конструкции положительного государственного права старого порядка, к теориям, на основе которых эти конструкции строились, новым подходам к развитию этих теорий. Этот интерес сложился органически в общем ходе научных исследований современных зарубежных ученых в области философии права, теории права и социологии права, таких, как: К. Роде, Г. Хенкель, А. Федросс, К. Бринкман, Г. Коинг, В. Кубеш, Г.А. Шварц-Либерман фон Валендорф, Г. Дорнзейфер, X. Лломпарт, Р.Э. Роудс-младший, В. Отт, Т.М. Бендит, Н.Е. Бауи, К.Л. Кунц, Л. Нуньес, А. Гёрлиц, X. Шельский, A. Батифаоль, А. Дженкинс, И. Таммело, М.Ф. Голдинг, И. Бретт, Г. В. Джонс, X. Алварт, Т. Майер-Мали, X. Зутер, Марк ван Хук, B. Кравитц, К. Энгиш, Норберто Боббио, А. Ольеро, С. Урбина, М. Стоукс, Р. Драйер, X. Мак-Каубри, Дж. М. Финнис, К. Гриневолт, Л. Фуллер, Х.Я.М. Букеме, А. Ауэр, А. Шуштерхен, И. Месснер, Р. фон Вайцзеккер, Э. Бруннер, Перес-Барба Мартинес, П. Бельда, Э. Цахер, М. Виллей, К. Ктоль, О. Хеффе, Р. Ваймар, Э.Л. Тинант, Р. Саммерс, Т. Кэмпбелл, Р. Моулс, К. Уэлман, А. Перенич, Р. Циппелиус, Дэвид Н. Шифф, Ханс Риффель, Г.Х. Бидарт Кампос, Г. Роттлейтнер, Ф. Уилкинсон, Э.Э. Хирш, Л. Кисслер, В. Андриан, Л. Фридмен и др. (список произведений перечисленных автором помещен в конце книги).

7

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1909; Т. 2. СПб., 1910.

Однако прежде чем заняться рассмотрением работ современных ученых, представилось целесообразным сосредоточиться на изучении юридического направления немецких государствоведов; меня поразил общераспространенный взгляд на юридический метод в государственной науке как на абсолютное новшество, введенное в первой половине XIX в. и впервые провозглашенное К.Ф. Гербером. При такой точке зрения, совершенно к тому же чуждой стремлению объяснить происхождение и саму надобность в «подвиге» Гербера, появление самостоятельной отрасли публично-правовой догматики наряду с частноправовой выдвигалось как своего рода deus ex machina в истории науки. Подобного воззрения нельзя было принять тем более, что и сам Гербер, возведенный рьяными поклонниками в звание «рыцаря», поборовшего «чудовище дилетантизма», отнюдь не желал выставить себя для большей славы непомнящим родства и от «отцов» своих не отпирался. Напротив, он с благодарностью помянул публицистов-догматиков XVIII в., отметил правильность их «юридического метода» и, следуя ему, занялся очередной для своего времени задачей, – созданием новых публично-правовых конструкций в соответствии с коренным изменением государственного строя Германии, вызванным введением конституционализма. В данном направлении самим Гербер смог проникнуть дальше в глубь прошлого и отыскать корни публично-правовой догматики в Германии, исследовать почву, питавшую их, проследить развитие пущенных ими ростков, разросшихся затем в могучее дерево с раскидистыми ветвями, пышным цветением и обильными плодами. Результатом этих изысканий явилось исследование Гербера: «Юридический метод в государственной науке. Очерк его развития в Германии» (1904).

Важнейшим для нас выводом из названного исследования было установление генетической связи между публично-правовой догматикой и камеральной юриспруденцией. Этот вывод явился еще одним подтверждением реалистического воззрения на историческое развитие общественных наук, согласно которому методы, направления и отдельные дисциплины последних слагаются не в силу диалектической последовательности априорного мышления, но под влиянием конкретных условий и потребностей общественной среды. Указанный вывод навел на мысль о том, что догматизация положительного права должна была развиваться повсюду, где публично-правовые конфликты являлись предметом судебного разбирательства. Последняя мысль побудила нас обратиться к исследованию вопроса о состоянии и развитии догматики положительного государственного права при старом порядке во Франции, в политической жизни которой столь выдающаяся роль принадлежала «верховным судам». Данный вопрос весьма мало изучен в литературе. Состояние его разработки охарактеризовано в критической статье: «К истории науки положительного государственного права во Франции при старом порядке» (Журнал Министерства народного просвещения, 1908, ноябрь). К приведенной там литературе можно добавить лишь старую (1866) и основательно забытую статью президента Тулузской академии законодательства Chauveau Adolphe под заглавием: «Considerations sur le droit public constitutionnel en France avant» (1789). Эта статья посвящена не изучению того, как догматизировали при старом порядке положительное государственное право своего времени, а собственной ретроспективной конструкции «конституции» старого порядка. Можно сказать задача автора не та, которая ставится нами. Единственной специальной монографией, близкой к нашей теме, является исследование Лемэра: Les lois fondamentales de la Monarchic Francaise dapres les theoriciens de Iancien regime (Paris, 1907). Подробный ее разбор был дан в указанной выше критической статье.

Сосредоточенное на одном лишь вопросе об основных законах, исследование Лемэра, чуждое строгой методологической постановке и вдобавок окрашенное своеобразным веянием реакционной идеологии, отнюдь не представилось нам ответом на поставленную нами задачу и не заставило нас отказаться от попытки ее решения.

Данное исследование приходит к тому выводу, что во Франции, как и в Германии, развитие публичной догматики старого порядка находилось в непосредственной генетической связи с судебной практикой. Во Франции объем последней расширялся вследствие той добавочной чисто политической функции по регистрации законов, которую сверх обычного судоговорения отправляли французские суды публичного права. Центр тяжести нашей работы лежит в изображении развития публично-правовой догмы французской монархии на почве парламентской юриспруденции. Воспроизводя публично-правовую догму французской монархии, мы совершенно чужды мысли о том, чтобы посредством нее попытаться заменить или изменить изображение действительного состояния государственного строя и управления дореволюционной Франции, которое дается историками учреждений старого порядка. Юридическая догма вообще содержит деонтологический момент, а абсолютная монархия характеризуется особенно резким расхождением права и факта в области государственных отношений. При таких условиях вполне понятно, что положительная публично-правовая догма оказывается практически недействительной, скажем более, недействующей. Тем не менее она

не перестает быть положительной, так как основывается на законах, прецедентах, обычаях, т. е. на вполне позитивных в юридическом смысле источниках, и формулируется в практике судов и других реальных государственных учреждений. Наличие такого рода публично-правовой догмы, хотя бы практически и недействительной, не может и не должно игнорироваться историками [8] . Она сама по себе представляет определенный общественный фактор как выражение правосознания известных учреждений и стоящих за ними общественных групп. Как создавалось это правосознание? В какой степени оно воздействовало на государственную жизнь? Что препятствовало полной его реализации? Мимо этих вопросов не должен и не может проходить историк учреждений и нормо-райтер регламентации деятельности современных учреждений. Однако данные вопросы мы не включили в нашу работу, так как ограничили ее задачу предварительным установлением самой наличности положительной публично-правовой догмы при старом порядке, исследованием ее происхождения и развития [9] . Но мы указываем на дальнейшие вопросы, чтобы этим подчеркнуть значение избранной нами темы.

8

Чернявский А.Г. Формирование правовой догматики положительного государственного права в западноевропейских странах с XVIII века // Образование и право. 2017. № 6. С. 8–16.

9

Чернявский A.L Рассуждения о формировании правовой догматики в общественной формации // Право и общество. 2017. № 2(24). С. 17–60.

Наличность и определенный характер положительной публично-правовой догмы имеют существенное значение не только для полной характеристики старого порядка, но и для изучения развития государственного строя. Далеко не безразлично, вступают ли в дальнейшую стадию конституционного строя правительство и общество, привыкшие в целом или в отдельных своих частях подчинять государственные отношения юридической регламентации и имеющие за собой в этом отношении соответствующий запас догматических конструкций, или же не привыкшие к подобной регламентации и лишенные подобного наследия правовой культуры. Если это не безразлично, то изучение публично-правовой догматики старого порядка в нарицательном смысле этого слова приобретает весьма важное значение.

Скажем еще несколько слов о тех мыслях, к которым привело нас исследование применительно к исторической разработке отечественного права.

В нашем прошлом (XVI–XVIII вв.) нет чего-либо подобного законченным догматическим публично-правовым системам Германии и Франции при старом порядке. Это объясняется отсутствием у нас соответствующего юридического образования. Но если в России и не было развитой публично-правовой догматики, то это еще не означает, что не было вообще никаких попыток юридического определения и юридического оправдания тех государственных отношений, которые формировались фактически.

В научной разработке истории как русского, так и российского государственного права до сих пор не проводили поисков и не ставили соответствующего вопроса, а занимались лишь изучением теократической идеологии московской государственности. Но этого недостаточно – необходимо обратить исследование и на юридическую идеологию [10] .

Неловко говорить о будущих работах. Невольно опасаешься, как бы не остаться в области благих намерений. Но, преодолевая эту неловкость, позволим себе заявить, что смотрим на проведенные работы по истории догматики положительного государственного права старого порядка на Западе как на подготовку к исследованию вопроса о юридической идеологии русской государственности в ее прошлом.

10

Чернявский А.Г. Серебряный век в естественно-правовой мысли в России // Образование и право. 2017. № 5. С. 213–222.

Для начала рассмотрим устоявшиеся на сегодня следующие понятия:

• наука (греч. episteme, лат. scientia) – сфера человеческой деятельности, функциями которой являются выработка и теоретическая схематизация объективных знаний о действительности [11] . Наука как социальный институт есть сфера деятельности людей, в которой вырабатываются и систематизируются научные знания о явлениях природы и общества;

• предмет [12] науки – определенный круг вопросов, которые она изучает. Юридическая наука (юриспруденция) изучает право, различные аспекты правоприменительной деятельности, т. е. определенный круг общественных отношений, регулируемых правом. Наличие четко отграниченных от других, смежных дисциплин предмета свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и потенциальной эффективности отрасли знаний и академической дисциплины [13] ;

11

Философский словарь. М., 2004. С. 387.

12

Предмет — это всякое материальное явление, то, на что направлена мысль.

13

Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: учебник. М.: Проспект, 2001. С. 5.

• метод [14] науки – способы изучения реальной действительности, общие исходные принципы, на которых базируется данная наука.

В соответствии с упомянутыми выше определениями современное научно-теоретическое мышление должно проникать в сущность изучаемых явлений и процессов и должно дать объективные результаты при условии целостного подхода к объекту изучения, рассмотрения этого объекта в возникновении и развитии, т. е. с применением исторического метода к его изучению. Однако на самом деле приходится констатировать, что очень часто под наукой понимают то, что не только не заслуживает этого имени, но само существование чего призрачно. Полагают, что существует или по крайней мере должна существовать теория, содержащая такие принципы права, которые, по их разумности, могут и должны быть приложены в каждой стране и у каждого народа. Как правило, в создании подобной теории усматривают назначение науки. В истории европейской юриспруденции этот взгляд на задачи правоведения очень стар. Его выражали уже римские юристы, руководствуясь в этом случае указаниями греческих философов.

14

Метод — путь исследования, теория, учение, способ достижения какой-либо цели, решение конкретной задачи, совокупность приемов или операций, технического или теоретического освоения (познания) действительности.