Избранные труды по общей теории права
Шрифт:
Рассмотрим теперь молекулу права в субъективном смысле – субъективное право отдельного лица. Что такое субъективное право.
I. Теория воли. До середины XIX в. под субъективным правом понималась воля индивида поступать известным образом и требовать от других определенного поведения. Субъективное право, по этому учению, есть господство воли (Willensherrschaft), дозволенность воли (Willendurfen. – Берн. Виндшейд). Эта теория, которая видела существо субъективного права в воле, господствовала в юриспруденции от Гегеля до Виндшейда: «…нравственный порядок, – говорит Виндшейд, – предписывает, что следует желать; юридический порядок, напротив, дает предписания о том, что дозволяется желать… Стало быть, право (управомочие) есть установленная юридическим порядком дозволенность воли (Willendurfen); это есть предоставленная юридическим порядком власть или господство». [122]
122
Виндшейд
Учение это вызывает ряд возражений, сводящихся к тому, что воля отнюдь не является обязательным элементом права. Например, командир полка имеет право наказания, хотя бы тяготился им, и т. д. Затем право имеют и безумные, и малолетние, и юридические лица, а воли у них всех, конечно, нет, и потому-то им даются волеспособные законные представители, которые за них действуют и осуществляют их права. Всем тем, у кого нет надлежащей естественной воли, например, безумным, малолетним и т. п., правопорядок дает искусственную, юридическую, волю в лице их представителей (опекунов) не для того, чтобы таким путем создать их право, а для того, чтобы право, уже и без того у них имеющееся, могло быть осуществлено в виде юридических действий (распоряжений, сделок и т. д.). Но для самого существования права не требуется наличность воли у обладателя права; поэтому нет надобности в «дозволенности» той самой воли, которая далеко не всегда имеется у обладателя права. Например, право на наследование имеет малолетний, у которого нет юридически годной воли и который имеет это право помимо своей воли; право апелляции, т. е. обжалования судебного акта по существу, принадлежит душевнобольному помимо его воли; право на имя принадлежит юридическому лицу, хотя бы оно еще не имело никаких органов, никакой воли вообще. Таким образом, воля необходима для осуществления права, но не для его существования.
II. Теория интереса. Учение Руд. Иеринга ниспровергло теорию воли: указав, что дети и идиоты не имеют сознательной воли, но, несмотря на это, имеют права, Иеринг выдвинул интерес как существо субъективного права. Задача права – обеспечить интересы. Поэтому субъективное право есть юридически защищенный интерес.
Иеринг изложил свое учение в ряде блестящих юридических афоризмов: «Интерес, – говорит Иеринг, – составляет цель и предпосылку права» (Das Interesse – den Zweck und die Voraussetzung des Rechtsbildet); «Польза, а не воля, есть субстанция права» (Der Nutzen, nicht der Wille, ist die Substanz des Rechts); «Управомочен тот, кто может притязать не на воление (Willen), а на пользование благом (Genuss)… Субъект права – тот, кому закон определил (zugedacht) пользу от права (дестинатарий); защита права имеет лишь ту цель, чтобы обеспечить ему доставление этой пользы». Закон позволяет опекуну осуществлять свою волю, но пользу от этого дает опекаемому: как капитан ведет корабль в гавань для своего хозяина, так воля осуществляет право для управомоченного. Иеринг высмеивает учение Лассаля, что наследственное право заключается в перенесении воли завещателя на наследника: это особенно ясно, когда безумному наследует ребенок. [123]
123
Ihering R. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. III. 5 Aufl. Leipzig, 1906. S. 331–345.
Против учения Иеринга было выдвинуто одно из его собственных построений. Иеринг создал теорию так называемых рефлексов в праве, т. е. таких интересов человека, за которыми нет субъективных прав. Например, когда иностранные товары при ввозе в Германию встречают барьер в виде таможенных пошлин, то это выгодно тем германским фабрикантам, которые производят такие товары в Германии, ибо они юридически защищены от иностранной конкуренции, но это не значит, что фабрикант имеет субъективное право требовать взимания этих пошлин с иностранцев как своего собственного, лично ему принадлежащего права. «Закон, который в интересах известной ветви производства вводит таможенные пошлины, полезен фабрикантам, он им помогает, он их защищает в их деятельности, – но он вместе с тем не дает им никаких прав». В таких случаях у фабриканта есть только рефлекс объективного права, а вовсе не субъективное право. [124]
124
Ibid.S. 351–363.
Таким
Все это доказывает, что субъективное право может и не заключать в себе никакого интереса, т. е. не обещать никакого блага данному лицу, обладающему субъективным правом; оно не перестает быть оттого правом. Кроме приведенных примеров, таково, например, право на наследство, на котором больше долгов, чем в нем имущества, или все случаи так называемого jus nudum, т. е. голого права, без всякого сопутствующего интереса или блага. Везде здесь интереса нет, а право есть.
Если бы это было не так, если бы право лица существовало только до тех пор, пока есть у него интерес в объекте права, то сразу прекращались бы права на вещи, которыми человек потерял возможность пользоваться или находить в них интерес: например, паралитик потерял бы право на свой велосипед, глухой – на свои музыкальные инструменты, слепой – на свои картины и т. д. Этого нет потому, что интерес не является обязательным элементом права.
III. Воля и интерес. Все изложенные доводы должны доказать, что для наличности субъективного права не требуется ни наличности воли, ни существования интереса у обладателя права и что воля и интерес вообще необходимы лишь для осуществления, но не для существования права. Несмотря на это, сперва Эд. Бернацик (1890), а за ним Еллинек (1892) выдвинули теорию, по которой сущность субъективного права составляют оба момента: для целостного понятия субъективного права необходимы, по мнению Еллинека, и воля и интерес (по учению Бернацика – воля и цель). «Оба момента вместе, – говорит Бернацик, – существенны для понятия субъекта права и обусловливают друг друга. Без этой «воли» не может быть достигнута та «цель», а без той «цели» не может быть определена эта «воля». Поэтому субъект права есть носитель всякой человеческой цели, которую господствующий правопорядок признает самоцелью, тем самым, что дает правовую силу воле, необходимой для осуществления этой цели». [125] Сущность этого несколько тяжеловесного определения сводится к тому, что решающим ядром субъективного права является согетание воли с целью, признанное правопорядком. Аналогично и Еллинек говорит: «Субъективное право есть поэтому признанное и защищенное правопорядком господство человеческой воли, направленное на благо или интерес». [126]
125
Bernatzik E. Kritische Studien "uber den Begriff der juristischen Person und uber die juristische personlichkeit der Behorden insbesondere // Archiv des offentlichtlichen Rechts. 1890. Bd. 5. S. 233.
126
Jellinek G. System der subjectiven offentlichen Rechte. 2 Aufl. T"ubingen, 1905. S. 44.
Это примирительное, как будто компромиссное решение возбуждает, однако, большие сомнения. Если теория воли должна быть оставлена потому, что возможен целый ряд субъективных прав, без всякой воли у их обладателя (малолетний, безумный), а теория интереса неприемлема потому, что существует также ряд прав без всякого интереса у их обладателя (права опекуна), то это значит, что имеется два ряда таких прав, в каждом из которых нет какого-нибудь одного из тех двух моментов, которые оба считаются Еллинеком обязательными для понятия субъективного права, т. е. отсутствует либо воля, либо интерес. Следовательно, требовать наличности не только интереса, но и воли во всяком субъективном праве – значит требовать обязательной наличности обоих элементов тогда, когда и одного-то из них мы не во всяком субъективном праве можем найти. Это уже не компромисс, соединяющий ценные элементы обоих учений, а сочетание общих им обоим затруднений, подрывающих ценность предлагаемого компромисса.
А ведь возможны и такие субъективные права, в которых нет обоих, требуемых Еллинеком, элементов, т. е. ни воли, ни интереса: таково, например, право собственности на книгу, давно исчерпанную, забытую и никому не нужную, но не вышедшую из обстановки ее собственника: у собственника нет ни воли к обладанию ею, ни интереса в этом обладании, а право у него есть. Более того, в пыльной полке старых журналов собственник их не только никакого интереса ни для себя ни для других не видит, но за уборку этих журналов из квартиры готов заплатить, как за услугу: здесь субъективному праву соответствует не интерес, а нечто ему противоположное – бремя.