Избранные труды по общей теории права

Магазинер Яков Миронович

Исключая из этого определения моменты воли и интереса, которые не являются необходимыми для понятия субъективного права, а нормально уже заключаются в понятии действия как его причина (воля) или цель (интерес), мы видим, что субъективное право есть юридически защищенная, т. е. основанная на объективном праве, возможность действовать или, короче, юридически защищенная сила.

Против понятия права как силы можно возразить, что не всегда право заключает в себе силу, т. е. возможность действовать, преодолевающую препятствия к ее проявлению, – как мы это видим на примере человека, который ночью в глухой части города подвергся нападению вооруженного грабителя: в этой обстановке его право собственности на свои вещи не заключает в себе грана силы, т. е. возможности действовать, преодолевая возможные к тому препятствия. Но с таким же успехом можно отрицать силу тяжести книги, лежащей на столе, только

потому, что стол мешает ей упасть. Если бесспорно наличная сила встречает противодействие в другой, большей силе, так что меньшая сила не может проявить вовне своего действия, то это не значит, что сила эта реально вовсе не существует. Стоит только устранить эту большую силу, и действие меньшей силы сразу обнаружится вовне. Стоит только появиться вооруженному милиционеру, и та сила права, которая была лишь на время парализована и разобщена с огромной правовой силой всего организованного общества, снова сливается со всей стихией и с очевидной силой проявляется в бегстве грабителя, в его преследовании и аресте. Если бы ограбление успело произойти и ограбленный был даже убит, то сила его права сказалась бы и в розыске убийцы, и в отнятии у него вещей. Сила может быть преодолена большей силой, не переставая быть оттого силой, и наличность силы нельзя отрицать только на том основании, что она в данный момент скована, как нельзя отрицать силу гиганта, прикованного к скале.

Особое свойство той социальной силы, которая является субъективным правом, заключается в том, что она может быть причиной чужих действий: право мое означает чью-то обязанность, т. е. связанность чужих действий, и вытекающую отсюда для меня возможность требовать этих действий. В чем же заключается возможность действовать и требовать чужих действий? Этот вопрос мы рассмотрим в дальнейшем развитии понятия права как силы.

V. Развитие теории силы. Для правильного построения понятия объективного права необходимо иметь в виду, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блата, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо выдвинуть и изучить понятие возможности зла, т. е. риска. Возможность эта, возросшая до степени вероятности зла, становится опасностью, а дойдя до грани неизбежности, т. е. необходимости зла, отвердевает как реальность зла.

Против всех этих видов и степеней зла общество борется прежде всего путем их предупреждения. Отсюда вырастает техника: промышленная, строительная, транспортная, пожарная, военная, медицинская и т. д. Техника дает могущественные средства предупреждения, устранения и уменьшения всех видов риска, которому подвержен человек и его общество, и та же техника дает бесчисленные средства накопления и усовершенствования положительных благ. Но этого мало: при самой совершенной технике остается достаточно места для возможности, вероятности и необходимости зла. Для борьбы со всеми этими степенями зла и для распределения положительных благ в обществе необходим особый, сознательно организованный аппарат, который предупреждал и ослаблял бы все эти степени риска и целесоответственно перераспределял среди членов общества не только интересы, но и стихийно падающие на них риски в соответствии с интересами господствующих классов общества. Этой цели и служит право.

Исторически и логически исходной точкой права являются не столько возможности блага, предоставляемые правом, сколько те бесчисленные возможности зла, с которыми борется право. Поэтому наряду с техникой, которая борется по преимуществу с внешними источниками зла, право борется в первую голову с внутренними возможностями зла, исходящими не от природы, а от человека, ибо при наличии классовых противоречий, т. е. противоречивых, несогласимых интересов в обществе, неизбежна борьба между людьми из-за этих интересов, а где борьба – там опасность, т. е. возможность зла. Так как эти возможности зла наполняют всю жизнь классового общества и ничем не могут быть из нее устранены, пока сохраняется ее классовое строение, то возникает стремление господствующих классов уменьшить риск их осуществления, т. е. возможность возникновения зла, которым они угрожают. Чем меньше эта возможность, т. е. чем меньше этот риск, тем увереннее действуют господствующие классы и тем безопаснее они себя чувствуют.

Отсюда задача права в классовом обществе – свести к минимуму риск потерять известные блага, т. е. возможность

их утраты; следовательно – максимальное обеспечение известных благ (государственное и гражданское право) и устранение особенно вредных способов их нарушения (уголовное право). Право стремится застраховать эти блага от известных поступков, им угрожающих, сделать невозможными или минимально возможными эти поступки; нравственность стремится сделать характер и внутреннее настроение человека не допускающими этих поступков.

Управление государством <…> [131] имеет две функции: оно вторгается в правовые блага личности, во-первых, за виновное создание или усиление риска для благ общества или его членов путем особенно вредных посягательств на эти блата; во-вторых, за виновное сложение риска с себя на общество или на других членов (уклонение от служебного и воинского долга или от уплаты налогов). Наказание предупреждает такое сложение или переложение риска и восстанавливает или усиливает риск, от которого хотел освободиться виновный и которому он подверг другого или все общество. Угроза наказания, таким образом, усиливает риск от несоблюдения права: нарушитель рискует не только гражданской, имущественной ответственностью, но и уголовной, личностной ответственностью за несоблюдение права.

131

В данном месте в авторской рукописи отсутствует одна страница, о чем свидетельствует собственноручная пометка Я. М. Магазинера. Содержание данной страницы отражено в статье «Заметки о праве», опубликованной в настоящем издании. – Ред.

Наоборот, обязанности власти в отличие от намеченных выше прав ее заключаются в принятом на себя риске от опасностей, стоящих на пути к проведению актов власти, т. е. в готовности идти навстречу опасностям, угрожающим от неудовлетворенности потребностей подвластного, как самому подвластному, так и властителю от подвластного.

В отличие от наказания как лишения благ награда есть наделение благами материальными или моральными (деньги, почет, повышение квалификации) за отличие по службе, т. е. за сверхобязательное, выше нормального, несение своих обязанностей и, следовательно, за дополнительный риск к тому, который присущ всякому несению обязанностей; но в данном случае этот добавочный риск заранее не оценивается, не подлежит обязательной компенсации, может остаться неоцененным и незамеченным, хотя и доставляет государству неоценимые ценности, без всякого для него риска.

Когда государство, слагая с себя экономический и административный риск, передает осуществление какой-либо своей хозяйственной функции частному лицу или обществу, т. е. передает концессию, оно предоставляет концессионеру часть своих прав, облекая его полномочиями и правами за тот риск безуспешности или убыточности предприятия, который оно переложило с себя на него. [132] То же начало соблюдения и защиты интересов принявшего на себя определенный риск лежит в основе законов о горных отводах. [133]

132

Декрет СНК РСФСР «Общие экономические и юридические условия концессий» от 23 ноября 1920 г. // СУ РСФСР. 1920. № 91. Ст. 481. П. 3; Декрет СНК РСФСР «Об учреждении Главного Комитета по делам о концессиях и акционерных обществах» от 4 апреля 1922 г. // Там же. 1922. № 28. Ст. 320; Постановление СТО РСФСР «О Концессионных комитетах» от 30 июня 1922 г. // Там же. № 42. Ст. 509; Декрет ВЦИК и СНК РСФСР «О порядке передачи концессий» от 30 мая 1923 г. // Там же. 1923. № 50. Ст. 499; ГК РСФСР. Ст. 30.

133

Постановление II сессии ВЦИК X созыва «Положение о недрах земли и разработке их» от 7 июля 1923 г. // СУ РСФСР. 1923. № 54. Ст. 532.

Можно утверждать, что все вообще право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики.

Ответственность, установленная правом, покоится не всегда только на вине ответственного лица, на вменимости ему в вину его действий, а весьма часто на возложенном на него риске. Он отвечает не за вину, а «за беду» свою: беда его в том, что реально произошла та опасность, риск которой по праву снят с другого или со всего коллектива и возложен на ответственное лицо.