Избранные труды по общей теории права

Магазинер Яков Миронович

Так экономически и юридически обосновывается публично-правовая природа норм, ограничивающих свободу частноправовых договоров найма. По тем же мотивам и русское право запрещало заключать договоры найма на срок дольше пяти лет, и это запрещение представляло собой норму публичного, а не частного права. По Кодексу законов о труде «трудовые договоры заключаются: а) на определенный срок не свыше 1 года; б) на срок неопределенный; в) на время выполнения какой-либо работы». «Когда договор заключен на неопределенный срок, нанявшийся может требовать его расторжения во всякое время, но обязан предупредить нанимателя: при недельном расчете не менее чем за один день, а при двухнедельном или месячном расчете – не менее чем за семь дней» (ст. 34 и 46 КЗоТ).

1. Материальное право. Выше мы привели чисто описательное перечисление важнейших частных прав. Ему противостоит более принципиальное и коренное разграничение прав частных и публичных, обоснованное И. А. Покровским.

Оно сводится к тому, что публичные правоотношения централизованы и субординированы, т. е. они стянуты к некоторому единому общественному центру и основаны на субординации как принудительной повелевающей власти государства; таково, например, право государства требовать от граждан военной службы и платежа налогов. Права же частные основаны на формальном равенстве лиц, связанных правоотношением; лица эти образуют множество центров, принудительно к единству не сведенных (децентрализация) и друг другу властно не подчиненных, а лишь соподчиненных и взаимно связанных (координация). [144]

144

Подробнее об этом: Triepel Н. Volkerrecht und Landesricht. Leipzig, 1899. S. 164–168; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1917. С. 9–17; Магазинер Я. М. Общее учение о государстве: Курс лекций, читанных в Петроградском университете в 1918–1922 гг. Гл. VIII. § 4. С. 219–226.

Указанное различие между частным и публичным правом, совершенно справедливое по существу, вытекает из другого, более общего и единого отличия публичного от частного правоотношения. Нередко говорят, что в частном правоотношении участвуют, на началах координации и равенства, только частные лица, т. е. физические и юридические лица как обладатели частных прав. В частности, и государство также может быть участником частного правоотношения; тогда оно имеет те же права и несет те же обязанности, что и частное лицо, т. е. также рассматривается как частное лицо. Например, аренда государством участка земли для устройства полигона есть отношение частного права, и такими же частными отношениями являются всякие правоотношения между гражданами и государством как казной, т. е. государством как носителем имущественных прав и обязанностей. Таким образом, в частном правоотношении может участвовать и государство на правах частного лица. В публичном же правоотношении непременно должно участвовать государство через свои органы в качестве принудительной, повелевающей власти, управомоченной и обязанной в одно и то же время.

Эта характеристика публичного права является почти господствующей. Нам думается, однако, что в ней есть некоторый органический недочет. В самом деле, ошибочно думать, что публично-правовым является только то отношение, в котором участвует непременно государство как власть. Существуют многочисленные и весьма важные публично-правовые отношения между самими индивидами, в которых не участвует государство. Например, право собраний заключается в гарантированной объективным правом возможности встречаться в определенном месте с другими гражданами и действовать совместно с ними для достижения разнообразных целей, причем государство в лице своих органов обязано «терпеть» это собрание, охранять его от нападений и всякого рода внешних препятствий и даже оказывать ему некоторое положительное содействие, объем которого зависит от положительного права страны; например, в Англии оно больше, чем в Пруссии времен Вильгельма II.

Но помимо этого отношения между государством и участниками собрания право собраний заключает в себе отношения между самими участниками собрания. Например, насилие одной части собрания над другой есть несомненное нарушение права той части собрания, которая подверглась насилию и которая имеет право на известное поведение не только органов власти, но и участников собрания. Точно так же нападение извне на митинг со стороны враждебной толпы, не участвующей в нем, есть такое же насилие, и нарушает оно право участников митинга на известное поведение всех вообще граждан, с ним соприкасающихся. Ошибочно было думать, что у собравшихся есть право только на содействие властей для устранения помехи митингу, а наряду с этим у органов власти есть свое особое право прекращать всякое насилие, и что будто бы только это право и рождает обязанность нарушителей прекратить свои насильственные действия; таким образом, будто бы и здесь, как везде в публичном праве, участником правоотношения является непременно государство.

Вместо такого искусственного и противоречащего фактам расщепления одного и целостного правоотношения на части гораздо убедительнее мысль, что у каждого участника собрания есть публичное право требовать непосредственно от всех, чтобы ему не мешали в осуществлении его права, т. е. он вправе требовать не только от органов власти, но и от граждан «воздержания» и «терпения», и в этом заключается то публичное правоотношение, в котором он стоит к участникам и неучастникам собрания. Таким образом, имеются публично-правовые отношения, участниками которого являются только граждане, а не органы власти.

В действительности право является публичным не потому, что им обязывается или управомочивается государство, а потому, каков характер заинтересованности государства в соблюдении данного права. Если в ненарушимости данного права или в его осуществлении заинтересовано государство в каждом отдельном случае, ибо даже единичное нарушение или неосуществление этого права составляют зло для самого государства как целого,

а не только для определенного лица, – то перед нами публичное право. Если же государство считает себя заинтересованным в охране данного блага лишь у целой группы лиц, но не в каждом отдельном случае посягательства на это благо, ибо видит в этом посягательстве главным образом ущерб для частного лица, мало чувствительный для всего государства как целого, – то мы имеем дело с субъективным частным правом. Например, государство может быть заинтересовано в данное время в том, чтобы охранялись институты брака и собственности, но не видит ущерба для государства в некоторых отдельных нарушениях этих институтов или уверено, что этот ущерб без него и лучше него восстановят те частные лица, интерес которых нарушен посягательством на эти блага. Тогда государство считает права, соответствующие этим благам, частными правами. Но есть виды и способы нарушения прав собственности и семьи, которые задевают не только личный интерес потерпевшего, но вместе с ним и общий интерес всего государственного общения во всяком и каждом случае; например, похищение имущества или злоупотребление семейной властью есть нарушение не только частного права собственности или права семейного, но и нарушение публичного интереса, интереса ненарушимости уголовных законов, ибо эти законы охраняют интересы государства как целого: например, убийство или разбой подрывают самую возможность общественной жизни. Поэтому нарушения уголовного закона как нарушения интересов общества рассматривается как нарушения прав государства, т. е. считается, что во всех вообще нарушениях уголовного закона нарушается право государства на соблюдение гражданами уголовного закона; затем в нормах уголовного права и судопроизводства осуществляется право государства наказывать за несоблюдение уголовного закона. Поэтому уголовное право как право государства вынуждать закономерное поведение под страхом наказания есть право публичное. Например, УК РСФСР «имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты» (ст. 5 УК).

Итак, публичными называются права, всякое нарушение которых государство считает нарушением публичного интереса, и потому государство вправе и обязано само по собственному побуждению бороться с этими нарушениями. Например, неплатеж налогов или неисполнение воинской повинности, грабежи и убийства, открытые насилия и тайные преступления – все эти деяния нарушают соответственные права государства как представителя публичного интереса. Поэтому органы власти как представители государства имеют публичное право требовать налогов и исполнения воинской повинности. Равным образом каждый гражданин имеет публичное право на защиту его жизни, здоровья и достоинства, а соответствующие органы власти имеют публичное право преследовать нарушителей этих прав, ибо их нарушение путем обмана, насилия или иного преступления в каждом отдельном случае составляет угрозу самой возможности общественной жизни, т. е. коренному публичному интересу. В силу этого государство как представитель и хранитель всех публичных прав борется с нарушением этих прав по собственному побуждению, в силу собственной обязанности, не дожидаясь чьей-либо просьбы или жалобы.

Разумеется, в конечном счете, нарушение всякого права представляет собой нарушение публичного интереса, ибо всякая система права построена на идее публичного интереса (классового, сословного или общественного), и потому всякий ущерб, причиненный этой системе, нарушает интересы публичные.

Но, во-первых, надо различать прямой и косвенный ущерб публичного интереса: если человек не платит долгов, то хотя это подрывает публичный интерес прочности договоров, но прямой ущерб здесь наносится частным правам кредитора, и только косвенно, производным путем задевается публичный интерес, требующий соблюдения договоров. Поэтому мы здесь имеем дело с частным, а не публичным интересом. В таких случаях государство вполне полагается на личную заинтересованность потерпевшего, который сам добьется восстановления своего нарушенного права, если оно имеет какую-нибудь цену, – а раз восстановится его личный интерес, то и публичный интерес, лишь рикошетом задетый, восстановится сам собой без всякого вмешательства государства. Вот почему этот личный интерес и составляет содержание права частного.

Во-вторых, хотя бы данное действие и непосредственно нарушало публичный интерес, но иногда еще более важный публичный интерес требует, чтобы формы защиты этого нарушенного публичного интереса и последствия его нарушения ничем не отличались от тех форм и последствий, какие установлены для защиты частных интересов. Другими словами, иногда публичный интерес требует, чтобы некоторые публичные интересы рассматривались как частные. Например, права казны обычно считаются как бы частными правами: неплатеж аренды за снятую у государства землю считается нарушением частного, а не публичного права. Равным образом тот же публичный интерес требует, чтобы некоторые частные интересы рассматривались как публичные. Поэтому некоторые нарушения частных прав преследуются как преступления против публичного интереса. Например, растрата частного или казенного имущества – в силу особого, преступного характера этого нарушения – есть нарушение публичного интереса, а не только частного.