Избранные труды по общей теории права

Магазинер Яков Миронович

Из всего этого вытекает, что граница между частными и публичными субъективными правами не абсолютна, а относительна и зависит от эпохи, народа и его социально-политических оценок. Например, договором поставки для казны в СССР создается частное право, как для казны, так и для поставщика, а во Франции тем же договором порождается публичное право.

2. Судебный процесс. В силу изложенного публичное право как право особого рода в отличие от права гражданского подчиняется особым общим началам и имеет совершенно особое строение, т. е. составляет особое материальное право, так что, например, во Франции Code civil, т. е. общегражданский закон, регулирующий частноправовые отношения, к публичным правам не применяется. В особенности важно помнить тот основной принцип, что публичное право есть по большей части jus cogens, т. е. право принудительное (глава IV, § 2). Публичное право обычно является не только правом, но и обязанностью, и

потому оно не допускает случайностей и произвола в его защите, не допускает отречения от него. Поэтому оно не может быть, по соглашению обязанного с управомоченным, оставлено без защиты или осуществления; с частным же правом все это сделать можно, т. е. отказаться от него, примириться с его нарушением и пр. В силу этого можно, например, отказаться от взыскания данного долга (частное право), но нельзя отказываться вообще от права искать на суде (публичное право). Равным образом нельзя взять обратно обвинение в убийстве из сострадания к убийце, нельзя кончить примирением дело о насилии во время выборов, но можно примириться в гражданском споре о собственности, можно простить легкую обиду и т. д. Это потому, что отдельные частные права предоставлены автономии личности, а в каждом отдельном публичном праве заинтересовано само государство и не может отдать на произвол отдельного частного лица интерес всего общества.

Из сказанного вытекают особая публично-правовая подсудность и вообще особый порядок защиты публичных прав. Публичные права охраняются административной и даже законодательной властью, когда она контролирует действия администрации путем, например, запроса правительству, нарушившему публичные права граждан, а также уголовным и административным судом. Частные же права получают защиту, по общему правилу, только от судов гражданских или торговых (например, арбитражных комиссий при биржах).

Затем публичные права охраняются органами власти по своей инициативе, т. е. наголо, движение и конец дела зависят от органов государства, а частные права – лишь по инициативе самих субъектов права, например, по жалобе обиженного, т. е. одного только желания частного лица достаточно, чтобы дело было начато, двигалось и прекратилось.

Наконец, по общим началам процесса, частью принятым в Советском законодательстве, частью им отрицаемым, при рассмотрении спора о праве публичном суд ищет не формальную, а материальную истину, т. е. независимо от воли сторон, участвующих в судебном процессе, независимо от того материала, который они суду доставляют, от тех доводов и доказательств, которые они приводят, суд исследует вопрос о праве публичном и собственными средствами добивается объективной истины, выросшей из убеждения самого суда, а не только из борьбы сторон (так называемый следственный порядок). Напротив, в гражданском процессе суд устанавливает только формальную истину, т. е. частные права выясняются по доказательствам и доводам сторон, которые борются, «состязаются» перед судом, а суд лишь подводит итоги процессуальной борьбы сторон, помогая каждой из сторон в ее стремлении осветить дело; но сам суд не ищет и не собирает доказательств, а только оценивает доказательства, представленные сторонами (так называемый состязательный порядок). Таким образом, в следственном порядке суд ищет истину, а стороны, т. е. частные лица, заинтересованные в ходе и исходе дела, суду помогают; в состязательном же порядке, напротив, судебную истину – стороны, а суд им в этом помогает. [145]

145

Пример следственного процесса – дело Дрейфуса (Сеньобос Ш. Политическая история современной Европы: Эволюция партий и политических форм 1814–1898 гг. 2-е изд., испр. и доп. Вып. 1. СПб., 1899. С. 149–153). См. также: Краснокутский В. А. Очерки гражданского процессуального права. Опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству. Кинешма, 1924; Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР: Текст и постатейный комментарий / Коммент. П. И. Люблинский, Н. Н. Полянский. М., 1924.

Таковы принципиальные различия между порядком защиты частных и публичных прав. Но едва ли существует такая система, где эти различия в чистом виде реально существовали бы.

Логические противоположности исторически смешиваются и координируются, так что можно говорить только о преобладании одних элементов над другими, но не об исключении одних другими в одном и том же процессе. Например, в гражданском процессе, т. е. при разрешении споров о частном праве, преобладают элементы состязательные, а в уголовном или административном процессе преобладают элементы следственные.

Особенно

много справедливых нападок вызвал принцип состязательности, принятый в гражданском процессе на Западе. В своей критике проекта гражданского уложения Германии, так называемого BGB (B"urgerliches Gesetzbuch), Ант. Менгер особенно обрушивается на пассивность гражданского суда, который только следит за состязанием, т. е. за борьбой сторон, но формально не вправе помочь ни одной из них.

Затем, дело, начатое судом, движется только до тех пор, пока его толкает заинтересованная сторона, и как только у нее не хватает активности или знания условий процесса, дело останавливается, подобно испорченным часам, которые ходят только тогда, когда их встряхивают, и затем тотчас останавливаются, пока не получат нового толчка.

Наконец, неимущие, которым так же нечем заплатить адвокату, как и врачу, обращаются к дешевой юридической помощи так же поздно, как и к врачу, когда дело их так же запущено, как их тело. Имущий же противник вовремя приглашает опытного и образованного юриста, который получает дело в ясном и законченном виде, и при таком фактическом неравенстве принцип состязательного равенства служит имущему против неимущего. Справедливость этих замечаний, признанных частью в юридической литературе, частью в судебной практике, не подлежит спору. Необходимо отказаться от чистого принципа состязательности и сделать суд более активным, входящим в существо положения сторон в процессе и помогающим той стороне, которая в этой помощи нуждается. Суд не может быть поставлен в положение арбитра, пассивно следящего за состязанием борцов и только констатирующего, кто из них сильнее, но не имеющего права вмешаться в борьбу, если в ней не нарушаются правила борьбы, и в частности принцип формального равенства. Суд вправе и обязан активно вести процесс, а не быть в нем пассивным зрителем.

Сообразно с этими принципами ст. 5 ГПК РСФСР постановляет: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред. При этом суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущением их».

Затем, хотя суд «приступает к рассмотрению дела не иначе как по заявлению заинтересованной в том стороны», наряду с заинтересованным частным лицом, независимо от него, при его отсутствии или бездействии, прокурор «вправе как нагатъ дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана государства или трудящихся масс».

Наконец, хотя сторона имеет право изменять свои требования, увеличивать или уменьшать их и изменять их основание, а также и вовсе отказываться от них, но принятие «отказа стороны от принадлежащих ей прав и от судебной их защиты зависит от суда, причем принятие судом такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях» (ст. 2 ГПК РСФСР).

Мы видели, что отречение от публичного права не имеет юридической силы, ибо права публичные охраняются в интересах публичных, а не только частных. Соответственно этому началу общий отказ «от права обращения к суду недействителен» (ст. 2 ГК).

Равным образом, по общему правилу, не имеет юридического значения примирение между потерпевшим от преступления и совершившим преступление. Но некоторые преступления, точнее проступки, рассматриваются как нарушения, затрагивающие по преимуществу личный интерес потерпевшего или допускающие прощение нарушителя потерпевшим. Таковы, главным образом, посягательства на физическую или моральную личность, т. е. посягательства на здоровье и достоинство человека, например, «умышленное легкое телесное повреждение» (ст. 153 УК); «умышленное нанесение удара, побоев или иное насильственное действие, причинившее физическую боль» (ч. 1 ст. 157); затем «оскорбление, нанесенное кому-либо действием, словесно или на письме», и «оскорбление, нанесенное в распространенных или публично выставленных произведениях печати или изображениях» (ст. 172 и 173 УК), а также «клевета, т. е. оглашение заведомо ложного и позорящего другое лицо обстоятельства», в частности, клевета «в печатном или иным образом размноженном произведении» (ст. 174 и 175 УК).

Дела об этих преступлениях, т. е. дела о причинении легкого телесного повреждения или физической боли, об оскорблении и клевете, «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, коему принадлежит в этих случаях право поддерживания обвинения, и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым. Примирение допускается только до вступления приговора в законную силу» (ч. 1 ст. 10 УПК).