Культурные ценности. Цена и право
Шрифт:
4) процесс, основанный на согласии, договоренности сторон спора.
Следует отметить, что медиация может осуществляться как независимым медиатором, так и отдельным институтом (например, Центр по арбитражу и медиации при ВОИС) [Официальный сайт ВОИС]. В последнем случае у такого института, как правило, есть свои правила по проведению медиации [WIPO Arbitration…], которые способствуют достижению эффективного результата.
Медиация осуществляется нейтральной стороной по отношению к спору. Это означает также, что встречи проводятся на нейтральной территории. Каждая сторона самостоятельно несет расходы по покрытию издержек, связанных с проведением процедуры медиации. Вознаграждение оплачивается обеими сторонами в равных долях.
Практикующий адвокат Даниэль Шапиро отмечает еще один плюс использования медиации в спорах о культурных ценностях: поскольку это неофициальный и, как правило, непубличный процесс,
Несомненно, уже существует большая практика разрешения споров о культурных ценностях посредством медиации, но в силу конфиденциальности данной процедуры в публикациях таких примеров немного. Как правило, это дела из практики самих авторов публикаций.
Ярким примером процедуры медиации может служить дело Нортона Симона [Rau, 1999, р. 161]. В 1972 г. Нортон Симон приобрел индийскую бронзовую скульптуру, изображающую индийского бога Шиву в роли Бога танца. Впоследствии выяснилось, что скульптура была похищена из храма на юге Индии. Правительство Индии подало иск против Нортона Симона о возвращении скульптуры. В результате все права на скульптуру были переданы Индии. При этом Индия обязалась предоставить спорную скульптуру Фонду Нортона Симона для экспозиции в течение десяти лет, после чего она должна была быть возвращена в Индию. Таким образом, вопрос правового титула и вопрос использования предмета спора были успешно разделены. Во многом разрешению данного спора способствовало дополнительное соглашение между сторонами. Согласно условиям соглашения Фонду Нортона Симона было разрешено в течение одного года свободно приобретать любые индийские предметы искусства за пределами Индии. При этом ему предоставлялся абсолютный иммунитет от каких-либо требований со стороны правительства Индии [Seligman, 1989, р. 73, 77].
В некоторых странах медиация является обязательным этапом, прежде чем суд приступит к рассмотрению спора по существу (досудебный этап). Так обстоит дело в США [ADR and Settlement…, 1996, p. 65; Texas Alternative Dispute Resolution Act…]. Тем не менее многими юристами отмечена тенденция превращения сторонами спора процесса медиации в простую формальность перед судом [Kovach, 1997]. Успешный исход медиации во многом зависит от желания сторон достигнуть компромисса, то есть стороны должны договариваться in good faith. Впоследствии, при неудачном исходе медиации, суд не может проверить, были ли стороны достаточно добросовестными в достижении компромисса [75] .
75
См. дело [Indiana v. Carter]: суд сказал, что вопрос оценки действий ответчика в процессе медиации не входит в его компетенцию.
Еще одним плюсом медиации специалисты называют возможность урегулировать конфликтные или спорные ситуации различной природы. В мире искусства часто встречаются вопросы, которые невозможно адресовать суду или арбитражу в силу их спорной, но не правовой природы. Такая ситуация сложилась в отношении дела о завещании г-жи Тимкен. Она завещала большую личную коллекцию живописи двум музеям: музею Метрополитен в Нью-Йорке и Национальной галерее в Вашингтоне. Проблема заключалась в том, что коллекция состояла из предметов искусства, различающихся по периоду, стилю и художественной ценности. При этом коллекция должна была быть разделена на две равные части между музеями, без указания принципа такого разделения. Тем не менее музеи смогли прийти к компромиссу без развития конфликта [Rau, 1999, р. 173].
Как было показано выше, медиация – это симбиоз переговоров и торговли. Стороны могут достичь компромисса, «обменивая» свой меньший интерес на больший. Вместе с тем данный процесс не лишен своих минусов. И самым главным минусом этого процесса является его незаконченность. Здесь нет обязательного решения, фактически все базируется на добросовестности сторон. В связи с этим в доктрине и в практике появилось новое явление: сочетание медиации и других способов разрешения споров [Ibid., р. 194], как правило арбитража. В доктрине даже появился термин, характеризующий такой комплексный подход, – med-arb, по-русски «мед-арб»: начальные слоги слов «медиация» и «арбитраж» [B"uhring-Uhle, 1992, р. 21]. Таким образом, медиация становится этапом, предваряющим арбитраж. Если стороны не
В то же время предлагается совместить эти два элемента в одной процедуре. Соответственно, третья сторона, традиционно выступающая в процессе медиации посредником, становится арбитром с того момента, когда станет ясно, что медиация не была успешной. Данная формула была отражена в практике Китая: «кто может стать лучшим арбитром, чем неудавшийся посредник?» [Kaplan, 1988]. Либо, наоборот, арбитр может изначально выступить в роли медиатора. Такой комплексный способ разрешения споров уже используется на Востоке [76] и становится распространенным в арбитраже Северной Европы [77] .
76
Hong Kong Arbitration Ordinance, § 2B: арбитр или третейский судья могут действовать в качестве посредника, если все стороны дали на это свое согласие в письменной форме.
77
О применении процедуры «медиация-арбитраж» в Германии см.: [Trappe, 1989].
Безусловно, преимущества такого подхода очевидны, но остаются неразрешенные вопросы. Например, вопрос об обязательности соглашения, достигнутого на стадии медиации [78] , вопрос о возможности раскрытия арбитром информации, полученной им в ходе медиации. В качестве одного из решений последней проблемы профессор Роу предлагает поменять местами два элемента в данном комплексном подходе. Так, вначале следует провести стадию слушания с представлением адвокатами сторон аргументов и доказательств по делу. При этом в первой стадии должны участвовать два различных лица, выступающих в качестве посредника и арбитра. Затем начинается процесс медиации с посредником. Если в ходе медиации не удастся достигнуть соглашения, в дело вступает арбитр, который и выносит решение [Rau, 1999, р. 197].
78
См.: Bermuda International Conciliation and Arbitration Act, 1993, § 20: соглашение, достигнутое путем посредничества или иным образом, должно рассматриваться как решение арбитража в целях его исполнения на Бермудах.
Арбитраж – это передача спора по соглашению сторон выбранным ими лицам для решения спора по существу [Международное право, 2009, с. 477].
Арбитраж является основным альтернативным способом разрешения споров. Он основывается на согласии сторон передать свой спор на рассмотрение арбитражу. Как отмечает старший консультант по правовым вопросам Постоянной палаты третейского суда Брукс Дэйли [Daily, 2005, р. 262], несмотря на то что арбитраж – это идеальное средство для разрешения споров в сфере культурных ценностей, в большинстве случаев он не применяется в силу отсутствия согласия сторон.
Существуют две формы арбитража: постоянно действующий и созданный для конкретного спора (ad hoc).
Классическим примером постоянно действующего арбитража является Постоянная палата третейского суда, образованная в соответствии с Конвенцией о мирном решении международных столкновений 1899 г. Бюро палаты иногда выполняет функции секретариата для различных межгосударственных арбитражных разбирательств [Сайт Постоянной палаты третейского суда].
Наиболее известным делом по поводу культурных ценностей, решенным при содействии Постоянной палаты третейского суда, является депо о ernenne Матара [Daily, 2005, р. 465–474]. Данное дело было решено в рамках смешанной комиссии по спорам между Эритреей и Эфиопией (далее – Комиссия). Это один из двух арбитражных трибуналов, созданных в соответствии с Мирным договором, подписанным 12 декабря 2000 г. между правительством Государства Эритрея и Федеральной Демократической Республикой Эфиопией [79] . Мирный договор завершил вооруженный конфликт между двумя странами по поводу общей границы, который начался в мае 1998 г. Основной целью Комиссии являлось разрешение вопросов ответственности государств за нарушения международного права, которые произошли в ходе конфликта с 1998 по 2000 г.
79
Текст Мирного договора см.: [Официальный сайт Постоянной палаты третейского суда].