Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»
Шрифт:
Кроме того, важным элементом доказательственной базы в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть экспертное заключение, подготовленное авторитетными экономистами и представленное антимонопольному органу лицом, участвующим в деле. Как показывает практика, антимонопольные органы положительно относятся к таким дополнительным экспертным исследованиям, перепроверяют полученные выводы и учитывают их при формировании своей итоговой позиции.
5. Норма п. 2 ч. 1 комментируемой статьи не содержит определения понятия «изъятие», равно как и не указывает на способы, с использованием которых такое изъятие может осуществляться. Из анализа указанного запрета можно сделать вывод, что под изъятием понимается искусственное создание дефицита на товарном рынке, влекущее повышение цены на товар.
В практике также нет единого
Доказывание нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предполагает подтверждение совокупности трех основных фактов:
– изъятия товара из обращения;
– повышения цены товара;
175
См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу № А56-62505/2009; ФАС МО от 24 декабря 2012 г. по делу № А40-29542/12-84-288 и 9 ААС от 29 августа 2012 г. по тому же делу.
– причинно-следственной связи между изъятием товара из обращения и повышением цены на него.
При этом как в Законе о защите конкуренции, так и в правоприменительной практике отсутствует определение того, какое повышение цены товара можно считать необходимым и достаточным для квалификации действий хозяйствующего субъекта по п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Исходя из этого, любое повышение цены, произошедшее в результате изъятия товара с рынка, может считаться достаточным для выявления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при условии надлежащего доказывания наличия причинно-следственной связи.
6. Норма п. 3 ч. 1 комментируемой статьи определяет случаи навязывания контрагенту условий договора. Вне зависимости от формы проявления такого поведения и ее правовой квалификации с экономической точки зрения возможность навязать условия, т. е. понудить к согласию/принятию порядка взаимодействия, является характеристикой субъекта, обладающего значительной рыночной властью.
В силу специфики и сложности общественных отношений в правоприменительной и судебной практике отсутствует единообразный подход к оценке образа поведения доминирующего на рынке субъекта, который может быть расценен в качестве навязывания во взаимоотношениях с контрагентами.
Указанное обусловлено прежде всего объединением в рамках одного состава нарушения антимонопольного законодательства двух, по сути разнородных, форм поведения:
– навязывания условий, невыгодных для контрагента;
– навязывания условий, не относящихся к предмету договора (которые не отвечают критериям обоснованности).
Соответственно, при установлении такого рода нарушений антимонопольный орган должен использовать различные подходы к доказыванию допущенного нарушения [176] .
176
См, напр.: Определение ВС РФ от 19 мая 2016 г. по делу № А53-11783/2015 и Постановление АС МО от 19 мая 2016 г. по делу № А41-68334/15.
Так, категория «невыгодность» носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование. [177]
177
См., напр.: постановления 4 ААС от 10 мая 2016 г. по делу № А19-16275/2015; ФАС МО от 25 августа 2011 г. по делу № А40-116563/10-119-689.
Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг в отсутствие каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т. д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.
Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 октября 2009 г. № 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с ИП условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию.
Несмотря на направление со стороны ИП в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т. е. проявления защиты субъективного права со стороны ИП), Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора.
Аналогичным образом построена логика проверки законности и обоснованности условий выполнения мероприятий по технологическому присоединению со стороны субъекта естественной монополии в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. № 16008/10.
Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов.
При этом Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2396/11 были признаны недействительными ненормативные акты ФАС России, которыми оператору связи вменено в том числе навязывание невыгодных условий договора при осуществлении трафика через присоединенную сеть, приведена правовая позиция, согласно которой должны признаваться обоснованными действия оператора связи, когда их несовершение может повлечь создание дискриминационных условий и нарушение положений отраслевого законодательства.
Помимо этого в качестве навязывания может быть рассмотрена ситуация, когда лицо (потребитель) лишается права выбора: приобрести ли ему дополнительную услугу либо отказаться от нее [178] .
В деле № А07-23099/2011 ВАС РФ было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно «пакетную» услугу ОСАГО + ДСАГО. Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами – заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано.
178
См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. по делу № А53-19443/2010; АС МО от 18 февраля 2016 г. по делу № А40-2452/15.