Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Коллектив авторов

Толкование формулировок общей нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

– наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения [170] ;

– факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, т. е. использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

170

Правила определения у лица доминирующего положения установлены Порядком анализа товарных рынков. Нормы п. 1.1–1.3 Порядка в их совокупности с нормами ст. 5, 10 Закона о защите конкуренции устанавливают по данной категории дел обязательность проведения анализа состояния конкурентной среды на соответствующем рынке для определения наличия у лица доминирующего положения.

– запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

По общему правилу бремя доказывания всех элементов состава нарушения, предусмотренного общей нормой ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, лежит на антимонопольном органе. Однако (как более подробно будет описано ниже) из общего числа возможных деяний, квалифицируемых в качестве злоупотребления доминирующим положением, законодателем в описываемой статье специально выделены 11 составов, в отношении которых применяется отличный от описанного выше общего запрета метод регулирования – так называемый запрет per se (лат. «сам по себе»), распространяющий свое действие на такие деяния, совершение которых с гораздо более высокой степенью вероятности приводит к возникновению неблагоприятных последствий для конкуренции либо иных участников рынка, нежели другие возможные формы злоупотребления доминирующим положением, регулируемые общим запретом.

С практической точки зрения сущность запрета per se состоит в том, что при совершении доминантом охватываемых им деяний наличие либо угроза наступления обозначенных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом [171] .

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. В данном случае речь идет только о перераспределении бремени доказывания данных обстоятельств с антимонопольного органа на ответчика, что не лишает хозяйствующего субъекта права «преодолеть» данную презумпцию и доказывать отсутствие наличия либо угрозы наступления негативных последствий собственного деяния [172] .

171

Презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий была прямо сформулирована в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30. Также см., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. по делу № А40-121924/11-130-794; ФАС ДО от 25 июня 2014 г. по делу № А73-11451/2013.

172

Основанием данной обязанности антимонопольного органа служат нормы ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ч. 5 ст. 200 АПК РФ. К такому толкованию законодательных норм обязывает и п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 30, и на практике оно поддерживается судами (см., напр.: постановления 13 ААС от 5 октября 2009 г. по делу № А26-1874/2009; 13 ААС от 8 октября 2009 г. по делу № А21-2953/2009).

Каждый из указанных составов обладает особенностями, описание и исследование которых изложено ниже в комментарии к соответствующим пунктом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

3. Виды специальных запретов. Специальные запреты налагают на лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, обязанности не совершать конкретных действий (бездействий) на рынке. Данные запреты могут быть классифицированы по различным основаниям: по установлению цен на рынке, по созданию дискриминационных условий, в том числе при заключении договоров. При этом, как уже упоминалось, перечень специальных запретов не является исчерпывающим.

Большая группа специальных запретов связана с установлением доминирующим субъектом цен на рынке и влиянием на ценообразование (ценовые злоупотребления): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности); изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

Законом предусмотрены запреты по установлению доминирующим субъектом дискриминационных условий на рынке (дискриминационные злоупотребления). Под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Закон содержит следующие запреты: создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Создание дискриминационных условий может быть связано с заключением и исполнением договоров (договорная дискриминация). Закон предусматривает следующие запреты: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

4. Норма п. 1 ч. 1 комментируемой статьи является отсылочной, так как сами понятия монопольно высокой и монопольно низкой цены определены в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции соответственно. Более подробно о монопольно высокой / монопольно низкой цене товара см. комментарии к указанным статьям.

Объективную сторону нарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, образуют следующие действия:

– установление монопольно высокой / монопольно низкой цены;

– установление и поддержание монопольно высокой / монопольно низкой цены.

Данная законодательная формулировка отдельно выделяет нарушение в форме «поддержания» монопольно высокой / монопольно низкой цены, отличное от нарушения, совершаемого в форме «установления» монопольно высокой / монопольно низкой цены. Это вступает в противоречие с нормами ст. 6 Закона о защите конкуренции, в силу которых «поддержание» является одной из форм установления монопольно высокой / монопольно низкой цены. Выделение ее в качестве отдельного действия излишне, поскольку данный вопрос достаточно определенно урегулирован специальной нормой ст. 6 Закона о защите конкуренции, В практике наиболее часто действия доминирующих субъектов признаются нарушением комментируемой нормы в связи с установлением и поддержанием монопольно высокой / монопольно низкой цены. Однако в некоторых случаях нарушение заключается либо в установлении, либо в поддержании монопольно высокой / монопольно низкой цены [173] (последнее возможно, например, если повышение цены имело место за пределами трехлетнего срока привлечения к ответственности).

173

См., напр.: постановления ВС РФ от 7 апреля 2016 г. по делу № А58-5687/2012; ФАС ДО от 28 мая 2014 г. по делу № А73-10123/2013.

Указание в решении антимонопольного органа на совершение одного из действий (установление или поддержание) либо двух действий (установление и поддержание) не влияет на применение административных санкций к нарушителю – установление, поддержание монопольно высокой / монопольно низкой цены рассматриваются в качестве одного административного правонарушения.

Большое значение при рассмотрении антимонопольными органами данной категории дел (а также при оспаривании в судах решений, которыми установлено рассматриваемое нарушение) имеет активная позиция самих доминирующих субъектов. Так, вынесению законного и обоснованного решения антимонопольного органа будет способствовать представление документов, подтверждающих экономическую обоснованность реализации товаров по конкретным ценам: расчетов прибыли, калькуляции затрат и иных показателей деятельности компании; детальной расшифровки отдельных статей представленных расчетов и развернутых пояснений относительно порядка их подготовки, а также политики ценообразования и т. д. [174]

174

См., напр.: Определение ВАС РФ от 6 июня 2013 г. по делу № А79-643/2011 и Постановление ФАС ВВО от 25 января 2013 г. по тому же делу; Постановление АС ПО от 10 июня 2015 г. по делу № А06-5672/2014.