Политические сочинения
Шрифт:
Мы также предложили свою концепцию – теорию конституционных циклов. Она представляет собой синтез предшествующих подходов, но дает новую интерпретацию рассматриваемого явления. В свете данной теории удается объяснить ряд параметров кризиса права в разные исторические периоды (сходство механизмов начала и разворачивания кризисов; структуру основных фаз правового развития), установить логику циклической смены этих фаз в длительной исторической перспективе ряда стран, по-новому объяснить социальную природу кризисов права: то, что интерпретируется обычно как кризис права, есть на самом деле переход от одной формы права к другой. Этот переход всегда связан с конфликтами правопорядков (правовой дуализм), позитивного права и правосознания, различных ценностных ориентаций правовой системы, формирующихся под влиянием фундаментальных социальных изменений. Он может иметь более радикальное или плавное развитие, приводить к разрушению или модификации существующей правовой системы, наконец, вести к созданию более или менее эффективной новой правовой системы. Это значит, что кризис права не имеет такого фатального характера, каким его наделяли прежде, а его развитием можно научиться управлять. Изучение типологии циклов и стоящей за ними динамики фаз правового развития есть основа научного подхода к пониманию функционирования правовых институтов и норм, а следовательно, разработки технологий выхода из кризисов правовой системы с наименьшими потерями для общества.
Публикуется по изданию: Медушевский А.Н. Кризис права как проблема теоретической юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. М., ИГП РАН, 2008. С. 89–112.
Право
Соотношение понятий права и справедливость – центральный элемент политических дебатов в условиях радикальных социальных изменений. Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как ценность, норма и факт. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Идеальная конструкция правовой нормы (обоснованная в рамках современного метаюридического подхода) определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). На практике, однако, эти параметры могут противоречить друг другу, пересекаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими [49] .
49
Timascheff N.S. An Introduction to the Sociology of Law. Cambridge, Mass., 1939; Luhmann N. Rechtssoziologie. Opladen, 1983. Bd. 1–2; Treves R. Sociologie du droit. Paris, 1995; Arnaud A-J., Farinas Dulce M.J. Systemas juridicos: elemen-tos para un analisis sociologico. Madrid, 1996; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010; Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.
Другой стороной проблемы является определение понятия «справедливости». В современной литературе представлено три основных позиции – идея распределительной справедливости (формального равенства возможностей при формулировании правового порядка) [50] , идея легалистской справедливости (приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами) [51] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости [52] . Эта последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике.
50
Rawls J. A Theory of Justice. Harvard, Univ. Press, 1971.
51
Nozick R. Anarchy, State and Utopia. New-York, 1974.
52
Macintyre A. After Virtue. London, Univ. of Notre Dame Press, 1984.
В условиях глобализации и информатизации рост диспропорций и неравенства в мире повсюду ведет к конфликту между действующим позитивным правом и представлениями людей о справедливости (равенстве, ответственности, доверии, выполнении взятых обязательств и т. п.), причем законодательное регулирование часто отстает от изменения общественных настроений и устойчивых стереотипов сознания по этим параметрам. В мировой науке обсуждение данной проблематики в настоящее время выходит за рамки национальных границ [53] . Спор об этических основах конституционного права и политических решений типичен для вполне развитых демократий, но тем более актуален для обществ переходного типа [54] . В этих условиях социальный протест и акции гражданского неповиновения, отталкиваясь от провозглашенных норм конституций и законов, все чаще заявляют об их ограниченности, несправедливости или социальной неэффективности.
53
Sandel M.J. Justice: What’s the Right Thing to Do? London, 2010.
54
Walzer M. Thinking Politically. New Haven and London, 2007.
Важность постановки этой проблемы применительно к постсоветской России не вызывает сомнений, поскольку конфликт права и справедливости достиг здесь высокой степени напряженности, а для его разрешения очевидно необходима полноценная научно обоснованная стратегия и эмпирические исследования. В постсоветской России особенно остро стоит классическая дилемма, сформулированная Р. Дворкиным: следует ли законопослушному гражданину повиноваться несправедливым законам? Для ее разрешения обществу (прежде всего основным политическим акторам, аккумулирующим общественные настроения) необходимо прийти к пониманию критериев законности и справедливости правительственных решений в соответствующей области, а также критериев их легитимного пересмотра в контексте существующей системы авторитарной модернизации. Но в нашей науке эти вопросы еще далеки от полноценной систематической разработки, особенно с учетом национальной специфики и динамики переходных процессов.
Действительно, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. В рамках публичной этики представлены различные варианты соотношения права и справедливости – преобладания нравственности над правом, права над нравственностью или поиск их оптимального соотношения с учетом эффективности в данном обществе. Существенен вклад в дискуссию основных идеологий – консерватизма, национализма, либерализма, социализма и их комбинированных вариантов [55] . В данной статье с позиций когнитивно-информационной теории представлена реконструкция основных параметров права и справедливости при решении ключевых проблем общественного переустройства переходного периода.
55
Модели общественного переустройства России. ХХ век. М., 2004.
Когнитивно-информационная теория видит решение проблемы гуманитарного познания в изучении целенаправленного человеческого поведения, которое, развиваясь в эмпирической реальности, неизбежно сопровождается фиксацией результатов исследования, созданием интеллектуальных продуктов. Эти последние и становятся отправной точкой доказательного познания и рационального конструирования образа общества [56] . Юридическое конструирование (и выражающие его проекты решения ключевых проблем) выступает в этих условиях как полноценный когнитивный ориентир для понимания смысла идущих в обществе процессов. Оно, с одной стороны, активно конструирует новую правовую реальность, с другой – актуализирует проблемы легитимности правовых решений, их селекции с точки зрения востребованности обществом. В условиях постсоветского переходного периода юридическое конструирование охватывает три сферы когнитивной адаптации – пространство, время и смысл существования,
56
Теория и методология когнитивной истории. «Круглый стол» // Российская история, 2010, № 1.
57
Подробнее о методе: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5. С.30–42.
Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации. Пространственное конструирование юридической картины мира включает вопросы российской цивилизации, ее места между Западом и Востоком, отношения к глобализации, суверенитета [58] . Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Неопределенность термина создает возможность для разных подходов и выводов о том, что есть «Российская цивилизация» – понимания ее как Европейской, глобальной («Евразийская цивилизация») или как уникальной («Российская цивилизация как таковая»). Подход с позиций теории «конфликта цивилизаций» к ситуации глобализации используется романтиками для интерпретации российской культурной и геостратегической уникальности. Россия предстает не как часть европейской цивилизации, но как самостоятельная цивилизация, не сравнимая с другими. В этом контексте решаются вопросы соотношения международного и национального права и границ государства. Практическим выражением становятся споры об отношении к европейскому праву и, в частности, решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики [59] . Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права над международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции.
58
Место России в Европе и Азии. М., 2010.
59
Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. М., 2007.
Время как категория юридической картины мира – значимый фактор правового развития. Конструирование времени связано с проблемой исторической легитимности права: в какой мере постсоветский разрыв правовой традиции закономерен и случаен, насколько длительна историческая преемственность современной правовой системы (является она принципиально новым феноменом, продолжением советской или досоветской правовой реальности) и до какой степени, следовательно, допустимо ретроактивное толкование права [60] . Данный спор концентрируется на оценке Перестройки, крушения СССР и формирования современной политико-правовой системы и включает противоположные позиции – от жесткого неприятия этих перемен как «национального предательства» до их принятия и активной поддержки как естественного результата коммунистического эксперимента и формы адаптации к реальности глобализирующегося мира [61] . Эти проблемы актуальны в контексте постсоветских юридических решений, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого: изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что, впрочем, не противоречило законодательству того времени) [62] .
60
Имплантация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М., 2006.
61
Перестройке 25 лет. Историческая память современной России. Материалы международной конференции. М., 2010; Медушевский А.Н. Перестройка и причины крушения СССР с позиций аналитической истории // Российская история, 2011. № 6. С. 3–30.
62
Право и общество в эпоху перемен. М., 2008.
Смысл существования – определяется решениями по вопросам символического характера, связанным с поиском национальной идентичности в меняющемся мире. Примером может служить длительный и безуспешный поиск так называемой «Национальной идеи» – единой формулы самоидентификации нации [63] . Национальная идея в этой консервативной интерпретации не является феноменом исторического опыта, или результатом академических исследований, но скорее феноменом массовой культуры, «коллективного бессознательного», искусственно созданным проектом – комбинацией образов прошлого и будущего. Поиск «Национальной идеи» как консервативная реакция на глобализацию коррелируется с идеей «особого пути» исторического развития, предопределенного инвариантами российской политической культуры и предполагает ценностную интерпретацию правовой системы в «национальном духе» в смысле германской «исторической школы права» XIX в. или архаических теоретических конструкций русского дореволюционного консерватизма [64] . Эта идея исключает вариативность процессов и подразумевает известный фатализм – идею национального предопределения или всемирной миссии, которая основана на истории и не может быть изменена. Вывод состоит в том, что «русская идея» – является фундаментально антимодернистской и антизападной [65] . Возрождение евразийских теорий ведет к самоизоляции и национализму в форме авторитарных доктрин и политической практики [66] . Этические (экстра-правовые) аргументы становятся для политических романтиков решающими при определении социальной значимости фундаментальных юридических актов – действующей Конституции и основных Кодексов. «Патриотическая» составляющая присутствует в интерпретации «знаковых» судебных решений, начиная от процесса КПСС до дела Ходорковского, включая противоположные позиции судов постсоветских стран по вопросам исторической памяти, связанные в одних случаях с осуждением советского прошлого, в других – восстановлением ценности прежних символов – памятников, герба, гимна [67] .
63
Национальная идея и жизнеспособность государства. Материалы научного семинара. М., 2009. Вып. № 2.
64
100-летие «Вех»: Интеллигенция и власть в России. 1909–2009. «Круглый стол» // Российская история, 2009, № 6.
65
Государство и нация в России и Центрально-Восточной Европе. Материалы международной научной конференции. Будапешт, 2008.
66
Россия и Запад: что разделяет. Материалы научного семинара. М., 2009. Вып. № 7 (16).
67
Mommsen M., Nussberger A. Das System Putin. Gelenkte Demokratie und politische Justiz in Russland. M"unchen, 2007.