Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Стригунова Дина

Одновременное применение к договору привязки к праву страны его заключения и к праву страны его исполнения получило название большого расщепления применимого права. Недостатки его использования были показаны в ряде зарубежных исследований (А. Страйкен, К. Липштейн, Ф. Вишер, Э. Рабель) и отечественной доктрине (А.В. Асосков). Практическое неудобство указанной привязки было отмечено еще Э. Рабелем и продемонстрировано в работе А.В. Асоскова [304] .

В настоящее время рассматриваемое сочетание коллизионных привязок к праву страны заключения и к праву страны исполнения договора не имеет широкого распространения, что не в последнюю очередь обусловлено нежелательностью большого расщепления договорного статута ввиду практического неудобства его применения, в том числе при регулировании международных коммерческих договоров.

304

Асосков

А.В. Указ. соч.

Следующей коллизионной привязкой, используемой при определении права, применимого к международному коммерческому договору, выступает отсылка к праву страны суда (lex fori). Свои истоки указанная привязка имеет в трудах германского ученого Вахтера (W"aсhter), который в 1841 г. выступал против теории статутариев и высказывал положение о том, что «если в действующем внутреннем праве нет прямой отсылки к иностранному закону, то судья должен исходить из общего духа отечественных законов для того, чтобы решить дело, осложненное иностранным элементом» [305] .

305

Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 131.

Привязка к праву страны суда на протяжении многих лет использовалась в национальном законодательстве по международному частному праву, а также в судебной практике и доктрине государств общего права. Так, например, в английской и американской доктрине в XIX – начале XX в. существовало правило, в соответствии с которым государство применяло лишь собственное право, однако могло признавать субъективные права, основанные на иностранном законе (так называемые приобретенные права – vested rights), исходя из международной вежливости [306] . При этом в тех случаях, когда суды общего права обращались к иностранному закону, они рассматривали его не как право, а как фактическое обстоятельство, которое подлежало доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела [307] .

306

Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: дис… канд. юр. наук. М., 1999. – С. 38.

307

Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142; Монастырский Ю. Э. Указ. соч. – С. 17, 28.

Позднее в США был выдвинут ряд теорий, в целом поддерживающих коллизионную привязку к праву страны суда в качестве основной при разрешении споров с иностранным элементом (У. Кук, А. Эренцвейг, Д. Каверс, Б. Карри и др.). Как считал, например, А. Эренцвейг, дела с иностранным элементом решаются на основании права страны суда, составляющего основу коллизионного права [308] . По его мнению, «иностранное право в принципе не призвано регулировать данные отношения, оно может, поскольку это соответствует “политике суда” [policy], восполнить вакуум, создаваемый в отдельных случаях самоограничением со стороны закона суда» [309] . Позднее он внес некоторые уточнения в положения своей теории, оставляя праву страны суда так называемую «резервную» роль, считая, что «если нет установившегося в законе или практике правила о применении для данного рода случаев иностранного права, то суд должен прибегнуть к толкованию соответствующей американской материальной нормы, руководствуясь лежащей в ее основании policy (“политикой права”)» [310] .

308

Монастырский Ю.Э. Указ. соч. – С. 55.

309

Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 152.

310

Там же. – С. 152.

В настоящее время роль привязки к праву страны суда существенно снизилась. Тем не менее, при невозможности установить содержание иностранного права суд не может отказать в вынесении решения и вынужден руководствоваться своим правом. Так, в силу п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с кодексом меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичная коллизионная норма, отсылающая к lex fori, содержится в ст. 1196 Модельного ГК СНГ, а также в гражданском законодательстве других стран ЕАЭС (п. 4 ст. 1086 ГК Республики Казахстан, п. 4 ст. 1169 ГК Кыргызской Республики, п. 4 ст. 1255 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1095 ГК Республики Беларусь).

Коллизионные нормы, отсылающие к lex fori при невозможности установления содержания иностранного права, предусмотрены п. 2 § 4 Закона Австрии о международном частном праве 1979 г., § 2 ст. 15 Закона Бельгии о Кодексе международного частного права 2004 г., п. 3 § 5 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г., ст. 14 Закона Италии «Реформа Итальянской системы международного частного права» 1995 г., п. 2 ст. 4 Закона Лихтенштейна о международном частном праве 1996 г., п. 2 ст. 10 Закона Польши о международном частном праве 2011 г., п. 2 ст. 16 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. [311] .

311

Международное частное право: иностранное законодательство; Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики» // Режим доступа: URL: https: //pravo.hse.ru/intprivlaw/EE (дата обращения: 7 января 2017 г.).

Таким образом, современные зарубежный и отечественный законодатели используют привязку к праву страны суда в качестве «резервной», прежде всего для тех случаев, когда суд (арбитраж) не может установить содержание иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора или определенного судом (арбитражем) на основании соответствующих коллизионных норм. Помимо этого, как было показано выше, в современном праве привязка к собственному праву, т. е. к праву страны суда, применяется в качестве альтернативной коллизионной привязки для установления формального статута международного коммерческого договора (например, ст. 1209 ГК РФ, гражданское законодательство других стран ЕАЭС).

В отличие от приведенных выше коллизионных привязок сама по себе привязка к праву страны суда не обнаруживает тесной связи с международным коммерческим договором. Так, например, стороны международного коммерческого договора могут заключить пророгационное соглашение в пользу какого-либо национального суда либо арбитражное соглашение в пользу арбитража, располагающегося на территории какого-либо государства, не имеющего никакого отношения к договору, а выбранного сторонами из каких-либо практических соображений. Тот факт, что суд или арбитраж вынуждены применять свое материальное право ввиду невозможности установить содержание иностранного права, избранного сторонами либо объективно применимого, также не означает связи такого права с международным коммерческим договором, спор из которого подлежит рассмотрению.

Вместе с тем в некоторых случаях право страны суда (арбитража) все-таки будет иметь тесную связь с договором. Например, в ситуациях, когда место исполнения договора либо местонахождение коммерческого предприятия участника договора, осуществляющего характерное исполнение, расположены в стране суда. Но, как следует из контекста, для того, чтобы lex fori имело тесную связь с договором, необходимо, чтобы на территории страны суда (арбитража) находилось место его исполнения или местонахождение коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение в договоре, и т. п., благодаря чему тесная связь между lex fori и международным коммерческим договором будет установлена.

Отметим, что во многом из подобного понимания значения lex fori исходит законодатель штата Орегон. В ст. 15.32 °Cвода законов штата Орегон 2013 г. содержится ряд привязок, в соответствии с которыми ряд договоров регулируются правом указанного штата: если услуги предоставлены в Орегоне или товары поставлены в Орегон; если штат, его органы власти или территориальные подразделения являются одной из сторон договора; если работы по договору подряда должны быть выполнены преимущественно в Орегоне и некоторые другие. В этих случаях применение привязки к lex fori обусловливается тем, что здесь находятся юридически значимые обстоятельства, указывающие на связь договора с правом Орегона, которое и подлежит применению как право страны суда.