Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Стригунова Дина

Таким образом, если следовать приведенным выше позициям ученых, в самом общем виде теория характерного исполнения может раскрываться с помощью права страны существования долга в рамках договора, права продавца в широком смысле либо права страны исполнения договора, каждое из которых может выступать в качестве места локализации договора, а их право – считаться правом, тесно связанным с договором.

Тем не менее, несмотря на различное понимание места характерного исполнения, в международном и национальном законодательстве получила отражение «узкая» концепция характерного исполнения, предложенная Ф. Вишером. В соответствии с ней местом характерного исполнения выступает страна, в которой находится сторона, осуществляющая решающее исполнение для содержания того или иного договора [327] . Именно местонахождение указанной стороны в настоящее время выступает основанием для критерия характерного исполнения, с помощью которого в международных и национальных

правовых актах традиционно определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

327

Vischer F. Op. cit. – Р. 84; Цит. по: Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 215.

В таком виде критерий характерного исполнения, получивший название specific performance, закреплен, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 6 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.

В Регламенте «Рим I» отсутствует прямое закрепление принципа тесной связи как основополагающего коллизионного принципа регулирования договорных обязательств международного, в том числе коммерческого, характера, в соответствии с которым формулируются коллизионные привязки, определяющие право, применимое к договорным обязательствам с иностранным элементом. Разработчики указанного документа, как сказано в п. 16 регламента, исходили из необходимости достижения общей цели Регламента «Рим I» – правовой определенности в рамках пространства правосудия. В связи с этим они посчитали, что коллизионные нормы должны быть в высокой степени предсказуемыми. Добиться предсказуемости было решено путем введения жестких коллизионных привязок в целях регулирования некоторых договорных обязательств, указанных в подп. «а» – «b» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I». Однако содержание указанных подпунктов дает основание для вывода о том, что в отношении половины указанных здесь договоров, а именно договора купли-продажи, договора оказания услуг, договора аренды, договора коммерческой концессии, используется критерий характерного исполнения, поскольку применимым признается право страны, где имеет свое коммерческое предприятие продавец, поставщик услуг, собственник, правообладатель соответственно, выступающие сторонами, осуществляющими решающее исполнение для содержания соответствующего договора.

Кроме того, в п. 2 ст. 4 Регламента «Рим I» содержится правило, в соответствии с которым в тех случаях, если договор не подпадает под действие § 1 или если элементы договора подпадают под действие нескольких пунктов § 1, договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства (с учетом ст. 19 – коммерческое предприятие) стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, отсутствующий в п. 1 ст. 4 договор или договор, одновременно подпадающий под действие нескольких пунктов указанной статьи, регулируется в соответствии с критерием характерного исполнения, то есть по праву страны, где находится коммерческое предприятие стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Указанный критерий нельзя назвать субсидиарным, поскольку он находит свое применение не только в случаях, указанных в п. 2 ст. 4 Регламента, но также и в случаях, указанных в подп. «а», «b», «с», «е», конкретизируясь в привязках к праву продавца, поставщика услуг, собственника арендованного имущества и правообладателя в договоре франчайзинга. В то же время в соответствии с нормами регламента критерий характерного исполнения может носить как жесткий, так и гибкий характер, в последнем случае не определяя конкретно право стороны, осуществляющей решающее исполнение в договоре, не упомянутого в регламенте, а лишь устанавливая общий ориентир, позволяя правоприменительному органу самостоятельно такую сторону определить.

В п. (2) ст. 117 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г. в качестве основного критерия также постулируется критерий характерного исполнения. Помимо этого общего критерия швейцарский законодатель устанавливает несколько жестких коллизионных привязок для договоров об отчуждении имущества, договоров о пользовании вещью или правом, договоров поручения, подряда и других договоров об оказании услуг, договора хранения, договоров гарантии и поручительства. При этом в силу п. (1) ст. 118 рассматриваемого закона к купле-продаже движимого имущества применяется Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., в силу которой применимым по общему правилу является право продавца.

В Модельном ГК СНГ (ч. III) законодатель также предлагает целый ряд жестких коллизионных привязок, в соответствии с которыми подлежит определению право, регулирующее международные коммерческие договоры, которое основано на критерии характерного исполнения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ договор купли-продажи регулируется правом страны, где учрежден, имеет место жительства или основное место деятельности продавец, и так далее в отношении 14 других договоров. Аналогичные нормы содержит п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь и п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики. Еще более широкий перечень коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, содержит п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, дополняя предложенный в Модельном ГК СНГ перечень привязками к агентскому договору, договору финансирования под уступку денежного требования, договорам банковского вклада и банковского счета, договору комплексной лицензии. Стороной, осуществляющий решающее исполнение в данных договорах, признается агент, финансовый агент, банк и правообладатель.

Как и европейский законодатель, законодатель СНГ и законодатель зарубежных стран ЕАЭС постулируют критерий характерного исполнения в качестве общего правила для регулирования договоров с иностранным элементом, для которых не предусмотрено специальных правил в соответствии с этим или иными критериями (об иных критериях будет далее). Так, согласно п. 3 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договорам, не перечисленным в п. 1–2 данной статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Аналогичные нормы содержат п. 3 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1199 ГК Кырзызской Республики.

Одной из проблем применения критерия характерного исполнения является его неопределенность, вызванная отсутствием четкого понимания права, в соответствии с которым будет определяться сторона, осуществляющая решающее исполнение для договора. В соответствии с указанными законами стран ЕАЭС в основу рассматриваемого критерия может быть положена страна места учреждения, места жительства или основного места деятельности указанной стороны, которые могут не совпадать. Вследствие этого правовое регулирование международного коммерческого договора будет зависеть от выбора судом или арбитражем того места, где находится сторона, которая осуществляет решающее исполнение, которое и будет положено в основу критерия характерного исполнения, то есть где она учреждена, проживает либо имеет основное место деятельности. В этой связи полагаем, что правом, наиболее тесно связанным с международным коммерческим договором, следует признавать право страны регулярного места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, которое и следует положить в основу определения критерия характерного исполнения.

В советское время критерий характерного исполнения получил отражение в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г. В п. 1 указанной статьи содержалось 13 коллизионных привязок в соответствии указанным критерием, которые были дополнены несколькими привязками, основанными на других критериях. При этом в п. 5 ст. 166 указанного документа было сказано, что к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в п. 1–4 ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Специальных норм о принципе тесной связи здесь не было, однако представляется, что советский законодатель, говоря о решающем исполнении, понимал, что страна, где находится сторона, его осуществляющая, имеет наиболее тесную связь с договором, в отношении которого ведется поиск применимого права. Иначе не был бы установлен в качестве общего критерий характерного исполнения для договоров, не регулируемых в законе в п. 1–4 ст. 166 ОГЗ СССР.

Основная сложность применения критерия характерного исполнения заключалась в ее неопределенности, поскольку правом стороны, осуществляющей решающее исполнение, могло признаваться право, где она была учреждена, имела место жительства либо основное место деятельности, что не всегда совпадало. При этом, как отмечает М.П. Бардина, как правило, арбитры использовали отсылку к праву страны места учреждения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Реже они руководствовались правом страны, где находится основное место деятельности указанной стороны [328] .

328

Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. 2015. – С. 210.

До внесения изменений в 2013 г. ст. 1211 ГК РФ напоминала редакцию ст. 4 Римской конвенции 1980 г. Так, п. 1 ст. 1211 ГК РФ закреплял принцип тесной связи, поскольку именно в соответствии с ним подлежало определению право, применимое к договору в отсутствие соглашения сторон. Далее в п. 2 ст. 1211 ГК РФ принцип тесной связи раскрывался через критерий характерного исполнения, поскольку считалось, что договор наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела) с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Вместе с тем, в отличие от Римской конвенции 1980 г., в п. 3 ст. 1211 содержались коллизионные привязки, определяющие характерное исполнение применительно к 19 видам договоров, осложненных иностранным элементом.