Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве

Коллектив авторов

Для целей регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не признаются контролирующими лицами. По справедливому замечанию И.С. Шиткиной, «если государство в результате применения закона утратит возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, это будет противоречить целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых обязанностей» [98] .

98

Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.

Стоит заметить, что с внесением Законом № 343-ФЗ изменений лицо для признания его заинтересованным должно иметь право распоряжаться более 50 % голосов на общем собрании акционеров (участников), т. е. повышен «порог влияния».

Необходимо обратить внимание, что из буквального прочтения оснований для определения лиц, которые могут быть признаны заинтересованными с учетом критерия родства, следует, что обладание вышеуказанным влиянием предполагается для этих лиц отдельным, т. е. совместное влияние не предусматривается, совместное влияние для признания лица заинтересованным будет учитываться, только если это лицо им обладает вместе с подконтрольным ему лицом, т. е. юридическим лицом. Предположим, что директор общества Х имеет право распоряжаться 25 % голосов в высшем органе управления общества (далее в примере – ВОУ) Y, являющегося контрагентом по сделке; супруге директора в свою очередь принадлежит право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Y. Если буквально толковать основания для определения лица, заинтересованного в сделке, директор признаваться таковым не будет, несмотря на то, что совместно со своей супругой они обладают более 50 % голосов в ВОУ общества Y. Однако если на месте супруги окажется общество Z, которое имеет право распоряжаться 35 % голосов в ВОУ общества Х и в котором (обществе Z) директор в свою очередь имеет право распоряжаться более 50 % голосов в ВОУ (т. е. общество Z является подконтрольным лицом директора), то в таком случае совместное обладание директором и подконтрольным ему обществом Z более 50 % голосов в ВОУ общества Х послужит основанием для признания директора заинтересованным в сделке. Представляется, что вряд ли именно такой смысл заложен в данной норме, поскольку задаче определения круга заинтересованных лиц соответствует допущение совместного влияния и по критерию родства при распоряжении голосами на общем собрании высшего органа управления общества.

Также стоит обратить внимание, что при определении контролирующих лиц для целей регулирования института сделок с заинтересованностью законодатель использует формулировку «имеющие право распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества», а не критерий «владение более 50 % голосующих акций (долей)». Предполагается, что такая формулировка не случайна, поскольку законодатель в данном случае обращает внимание на то, что лицо должно иметь право именно распоряжаться установленным количеством голосов. Это связано с тем, что лицо хотя и владеет 50 % голосов в высшем органе управления общества, но может и не иметь права распоряжаться указанным количеством голосов, например, в случае, если уставом непубличного общества установлены ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО); в случае, если уставом ООО установлен иной порядок определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО); в случае, когда осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, производится залогодержателем (п. 1 ст. 358.17 ГК РФ); в случае, если заключен договор доверительного управления акциями, и проч. Развивая далее это предположение, зададимся вопросом, может ли лицо, которое обладает правом распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления общества, в конкретных обстоятельствах спора в пользу доказательств своей непринадлежности к контролирующим лицам и, как следствие, к заинтересованным лицам указать, например, на то, что в силу заключенного с кредитором договора имеет обязанность голосовать на общем собрании общества определенным образом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), т. е. «исключить себя из числа заинтересованных лиц» в конкретной сделке?

Представляется, что в случаях, когда указанные ограничения являются следствием принятия корпоративных решений, установленных в уставе общества, лицо действительно не должно признаваться контролирующим и, вследствие этого, заинтересованным. Однако предположительно, что в случаях, когда лицо распорядилось своим правом голосования на основании сделки (залог, доверительное управление и проч.), должно приниматься во внимание само по себе наличие у лица этого права (права распоряжения более 50 % голосов на общем собрании общества) и влечь за собой последствия признания его контролирующим, а затем и заинтересованным лицом, поскольку в противном случае возможны злоупотребления со стороны этого лица. В любом случае практика применения анализируемой нормы со временем разъяснит данный вопрос.

Вывод для суда о заинтересованности лица очевиден, когда:

– одно и то же лицо являлось участником с долей в размере 50 % в уставном капитале общества-продавца и директором общества-покупателя [99] ;

– одно и то же лицо выступило в качестве директора с обеих сторон сделки [100] ;

– обществу принадлежала доля в размере 89 % в уставном капитале контрагента по сделке [101] ;

99

Определение ВАС РФ от 20 мая 2014 г. ВАС-6153/14.

100

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 августа 2014 г. по делу № А57-14076/2013.

101

Определение ВС РФ от 28 августа 2015 г. № 304-ЭС15-12808.

– директором был заключен договор поручительства в пользу общества-выгодоприобретателя, директором которого в свою очередь являлась его дочь [102] ;

– директора общества-залогодателя, заключившего договор залога с банком в пользу общества-заемщика (выгодоприобретателя), в котором указанный директор одновременно являлся членом совета директоров [103] , и т. п.

Как можно увидеть, одним из ключевых изменений является то, что теперь для признания лица заинтересованным в совершении сделки будет использоваться понятие «контролирующее лицо» вместо понятия «аффилированное лицо». Содержащееся в Законе понятие контролирующего лица достаточно четко определено, что конечно же способствует ясности и правовой определенности. Однако нередки ситуации, когда, несмотря на то, что формально лицо не будет признаваться заинтересованным, тем не менее оно может иметь фактическую возможность определять действия общества (фактический контроль), т. е. будет являться «контролирующим лицом, определяющим волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью» [104] . Таким образом, отрицательным фактом является то, что указанные изменения не предполагают возможности судебного усмотрения, исходя из конкретных обстоятельств дела, в то время как судебная практика содержит множество примеров, когда предположить заинтересованность лица оказывается возможным, преимущественно исходя из фактических обстоятельств дела. В связи с этим от правового регулирования совершения сделок с заинтересованностью «укроется» немалое количество ситуаций, в которых явно будет наличествовать конфликт интересов, и останутся «за кадром» лица, реально заинтересованные в сделке.

102

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 декабря 2015 г. по делу № А40-188290/14.

103

Постановление ФАС Московского округа от 16 мая 2014 г. по делу № А40-108005/13-46-983.

104

Шиткина И.С. Имущественная ответственность в корпоративных правоотношениях (на примере хозяйственных обществ) (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Хозяйство и право. 2015. № 2. С. 2–26.

Интересно отметить, что анализ судебной практики на предмет признания лиц заинтересованными в сделке, когда еще основным критерием являлся критерий аффилированности (до внесения изменений Законом № 134-ФЗ), позволял сделать вывод, что при исследовании фактических обстоятельств конкретного дела зачастую на заключение суда о наличии аффилированности лиц оказывали влияние такие факты, как явное причинение сделкой убытков обществу, действия потенциально заинтересованного лица не в интересах общества либо действия потенциально заинтересованного лица, очевидно направленные к выгоде третьего лица. В таких случаях суд, используя довольно размытые критерии аффилированности, данные в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», констатировал наличие аффилированности и, как следствие, признавал лицо заинтересованным в совершении сделки. То есть можно сказать, что в некоторых случаях вывод суда о заинтересованности лица, основанный на фактических обстоятельствах дела, являлся причиной заключения о наличии аффилированности и, как следствие, наличия заинтересованности, а не наоборот, когда констатированный судом факт наличия аффилированности должен приводить к выводу о заинтересованности лица в сделке [105] .

105

К примеру, суд пришел к выводу об аффилированности участников сделки, указав, что директором общества-покупателя является лицо, одновременно являющееся заместителем директора общества, хотя и не участвующего в сделке, но директором которого в свою очередь является сын директора общества-продавца, ссылаясь на то, что указанные лица образуют группу лиц. Стоит отметить, что обстоятельства данного дела действительно могут свидетельствовать о том, что конкретная сделка совершена заинтересованными лицами в ущерб обществу-продавцу, несмотря на то, что отнесение участников сделки в этом деле к группе лиц спорно. Таким образом, можно сделать вывод о «фактической аффилированности», принятой во внимание судом (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 мая 2016 г. № Ф09-2842/15 по делу № А47-13125/2013).

Представляется, что в ряде случаев такой подход, когда, выходя за рамки формализма и вникая в суть дела, суд принимает решение, руководствуясь целью защитить явно нарушенные интересы общества, акционеров (участников), необходим.

Предположительно некоторые выводы Верховного Суда РФ будут актуальны и для нового регулирования института сделок с заинтересованностью.

Так, Верховный Суд РФ в своем Определении согласился с выводами судов о возможности признания заинтересованными лицами по критерию родственной аффилированности дядю и племянника, указав, что перечень лиц, заинтересованных в сделке, содержащийся в Законе об ООО (абз. 2 п. 1 ст. 45), «подразумевает также заинтересованность в совершении сделки лиц, являющихся аффилированными с лицами, прямо не указанными в данном перечне» [106] . В равной степени указанный вывод можно распространить и на соответствующие положения Закона об АО (абз. 2 п. 1 ст. 81). Несмотря на содержащийся в указанной правовой позиции уже утративший свое правовое значение для определения заинтересованных лиц критерий аффилированности, акцент здесь сделан именно на возможности расширительного толкования перечня родственников лица.

106

Определение ВС РФ от 7 мая 2015 г. № 302-ЭС15-3405.

Верховный Суд РФ в Определении от 29 декабря 2014 г. № 307-ЭС14-6470 отметил, что для признания сделки сделкой с заинтересованностью «ссылка заявителя на знакомство сторон сделок таким основанием не является».

Как отмечает И.С. Шиткина, «сделка считается сделкой с заинтересованностью, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений. То есть законодатель в определенных случаях устанавливает некую презумпцию конфликта интересов» [107] . Для защиты имущественных интересов акционеров (участников) и общества от совершения сделок, которые могут быть заключены на невыгодных условиях, или от сделок, которые вообще не являются экономически целесообразными для общества, преодоление конфликта интересов может быть осуществлено посредством определенного порядка совершения сделок с заинтересованностью.

107

Шиткина И.С. Правовой режим экстраординарных сделок // Хозяйство и право. 2016. № 6. С. 3–18.

Задача защитить интересы слабой стороны, в данном случае незаинтересованных акционеров (участников), самого общества, реализуется О.В. Буткова при помощи императивных норм, регулирующих порядок совершения сделок с заинтересованностью. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, сам способ изложения нормы и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть иное должны свидетельствовать о ее безусловной обязательности [108] .

Законом об АО и Законом об ООО императивно предусмотрены: – положения, исключающие применение норм, регулирующих институт сделок с заинтересованностью (п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 Закона об ООО).

108

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2008. С. 91.