Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Савельев Александр Гаврилович

Если в средневековом праве приоритет отдавался справедливости и нравственности договора, в новых условиях роль центрального принципа договорного права занял абсолют договорной свободы. Законодательство, судебная практика и научная доктрина наиболее развитых в экономическом отношении стран с началом XIX в. взяли достаточно четкий курс на расширение сферы свободы договора и адаптацию позитивного права к потребностям бурно развивающейся рыночной экономики. Принцип laissez-faire бесцеремонно вторгся в договорное право [291] .

291

Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455.

Формирование универсальной концепции договора в континентально-европейских странах

Бурный рост в развитии с конца XVIII в. капиталистических отношений, долгосрочных инвестиций, корпоративной формы ведения бизнеса, рынка акций и заморской торговли требовал признания юридической силы договора как инструмента контроля над будущим. Поэтому вместо примитивной модели одномоментного обмена по принципу «из рук в руки» основной моделью контракта становится

договор, определяющий права и обязанности сторон на будущее и фиксирующий санкции за те или иные отступления от этих договоренностей. Каждая из участвующих в коммерческом обороте сторон нуждалась в гарантиях исполнения другой стороной всех согласованных договорных условий, и позитивное право в новых условиях начало эти гарантии обеспечивать. Универсальная конструкция консенсуального договора, порождающего обязательства сторон в силу одной лишь их воли и голого факта ее выражения в заключенном договоре, стала центральным инструментом частного планирования, постепенно вытесняя идею реального договора на периферию [292] . Она позволяла не только распределить риски, связанные с исполнением договора, между сторонами, но и обеспечить их ожидания возможностью принудительной реализации обязательств судами, предоставляя своего рода «контроль над будущим» [293] .

292

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 74, 76, 220 ff.

293

Подробнее см.: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 420, 421.

Рост популярности консенсуальных договоров неминуемо привлек повышенное внимание к основной особенности таких сделок – феномену возникновения обязательств, имеющих судебную защиту в силу одного лишь факта волеизъявления сторон. В этой связи неудивительно, что уже в XVIII в. во многих странах стали господствующими те или иные формы волевой теории, связывающей возникновение правовых последствий с волей контрагентов [294] . Различный акцент здесь делался на реальной воле сторон или на формальном волеизъявлении. Но это не меняло общего настроя оценивать контракт как реализацию имманентной природе людей автономии воли, которая должна быть иммунизирована от произвольных вмешательств извне [295] .

294

Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 67.

295

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 1998. С. 8.

Было бы неверно видеть в популяризации в XIX в. волевой теории некую революцию. То, что обязательства сторон могут возникать из самого факта достижения соглашения, было известно уже многие столетия и признавалось (хотя и с некоторыми ограничениями) еще в римском праве. Как мы помним, Аквинат требовал неукоснительного исполнения обязательств и считал эти обязательства законом для должника. Великий французский цивилист Ж. Дома еще в XVII в. отмечал, что обязательства проистекают из одного лишь факта заключения добровольного и осознанного соглашения, и повторял тезис Аквината о том, что содержание такого соглашения имеет силу закона для сторон, его заключивших [296] . Робер Потье, оказавший огромное влияние на кодификацию гражданского права во Франции, еще в XVIII в. в своем знаменитом трактате по обязательственному и договорному праву писал, что согласия сторон по общему правилу достаточно для возникновения договора [297] . Унаследованные от римского права технические и догматические затруднения в виде проблем с признанием непоименованных договоров были в устранены еще в XVI–XVIII вв., что в значительной степени способствовало переосмыслению значения консенсуального договора. Соответственно волевая теория договора, ставшая столь популярной в XIX в., по сути была основана на доктринальных основаниях, заложенных многими предыдущими поколениями юристов. Новыми были та сила, с которой юристы XIX в. стали проповедовать фактор свободной воли, та роль, которая теперь отводилась автономии воли сторон в научной доктрине и судебной практике, а также готовность законодателя эту волевую природу договора прямо кодифицировать [298] .

296

Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 162, 165, 167 (доступно в Ин – тернете на сайте:.

297

Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 9.

298

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 232.

В XIX в. о совпадении воль сторон договора как о силе, создающей обязательства, писали французские цивилисты (например, М. Планиоль [299] ). Именно на этой идее строилась разработанная немецкими пандектистами в XIX в. теория сделок как актов, влекущих правовые последствия в силу одного лишь волеизъявления. Классик немецкой пандектной школы Г.Ф. Пухта писал, что именно «воля действующего лица определяет содержание юридической сделки» [300] . Эта идеология в итоге отразилась в утвердившемся в немецком праве к концу XIX в. понятии сделки как «частного волеизъявления, направленного на правовые последствия, которые право санкционирует в силу того, что на это направлена воля сторон» [301] . Теория воли постепенно через рецепцию немецкой пандектистики внедрилась и в российское дореволюционное право. Так, в России И.А. Покровский писал, что «зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, то есть их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора» [302] .

299

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петраков, 1911. С. 265.

300

Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 161.

301

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 157.

302

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.

В результате экспансии волевой теории контракт становился если не священным, то как минимум практически иммунизированным от вмешательства со стороны государства именно потому, что являл собой выраженную в соглашении волю сторон. В результате основная инновация в области осмысления договорного права в XVIII–XIX вв. состояла в возведении элемента выраженной в соглашении воли сторон в ранг своего рода базового принципа, от которого частные нормы договорного права должны отталкиваться.

Степень формализации процесса согласования воль значительно снизилась. Все более интенсивный оборот требовал снижения трансакционных издержек (издержек контрактирования), и государства отвечали на этот запрос, постепенно ослабляя требования к форме заключаемых договоров и основаниям для признания юридической силы договорных обязательств, сохраняя лишь те требования, которые были минимально необходимы для достоверного определения воли сторон. Расцвет волевой теории привел, в частности, к тому, что в ряде стран (например, в Германии) к XIX в. доктрина каузы сделки была отвергнута, а вопрос о серьезности намерений сторон стал считаться вопросом доказывания [303] .

303

В Германии (§ 278 ГГУ) суд теперь определяет серьезность намерений сторон из всего комплекса доказательств. Презумпция серьезности сделки опровергается, если будет доказано, что лицо, сделавшее соответствующее волеизъявление, не желало возникновения юридически значимых обязательств (например, просто шутило) и имело основания рассчитывать на то, что у адресатов волеизъявления не возникнет сомнений в отношении несерьезности волеизъявления. См.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 151, 278.

Возвышение принципа автономии воли сторон в континентально-европейских странах

В парадигме волевой теории справедливость содержания контракта, столь важная для юристов, философов и теологов прошлых эпох, в значительной степени теряла свою актуальность, при условии, что при составлении контракта были соблюдены все нужные формальности, не имелось пороков воли и не нарушались те или иные фундаментальные аспекты публичного порядка или добрых нравов [304] . В XIX в. общим принципом нового договорного права стала прозвучавшая еще в Corpus Juris Civilis и отвергнутая в период Средневековья идея о том, что контрагенты, за редкими исключениями, могут легитимно стремиться обхитрить друг друга и использовать свои преимущества для выгадывания наилучших для себя условий, на которые готов добровольно согласиться партнер, не переступая при этом черту, за которой начинается мошенничество, попрание свободы волеизъявления, нарушение закона или добрых нравов [305] .

304

Gordley J. Equality in Exchange // 69 California Law Review. 1981. P. 1654.

305

Ранние проводники волевой теории (как Жан Дома) отмечали, что явная несправедливость цены по общему правилу хотя и противоречит естественному праву, но в силу сложностей в определении ее справедливого уровня и во имя стабильности оборота не может порочить сделку. В то же время тогда часто считали, что в ряде исключительных случаев несправедливость цены или иных условий (например, явно заниженная цена товара в договоре купли-продажи недвижимости) все же может быть признана правом основанием для оспаривания договора (см.: Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217). Правоведы же XIX в., как правило, допускали оспаривание цены или иных согласованных условий только при очевидном мошенничестве или иных пороках воли и отказывались считать возможным основанием для такого вмешательства суда несправедливость договора как таковую.

Принципы справедливости обмена и добросовестности в тот период хотя и не игнорировались вовсе, но не признавались большинством юрисдикций в качестве фундаментальных начал договорного права.

Такой формальный подход значительно расширял сферу реальной договорной свободы, порывая с римскими, каноническими и феодальными ограничениями, мешавшими развитию рыночной экономики.

Именно с этим временем связана доктринальная разработка вопросов, связанных со свободой договора. Как отмечалось ранее, во времена римского права и в Средние века исследовались лишь отдельные аспекты, связанные со свободой договора (юридическая сила непоименованных договоров, допустимость и пределы вмешательства государства в регулирование отдельных видов договоров и др.). Но концепция «свобода договора» не была выделена и осмыслена в качестве базового принципа гражданского права.

В условиях, когда большое число экономически активных участников оборота стало заинтересовано в создании стабильного правопорядка, который мог бы позволить им строить свои экономические планы и инвестировать капитал в расчете на отдаленную прибыль, правотворцы все больше уделяли внимание разработке норм договорного права, направленных на обеспечение порожденных договором ожиданий контрагентов, а не вопросу о справедливости сделки. Приоритет долгосрочных интересов над краткосрочными пронизывал все договорное право эпохи расцвета свободы договора в XIX в. [306]

306

Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 354.

В договорном праве воцарился правовой формализм. Роль суда сводилась к устранению неоправданных препятствий для совершения частных сделок и обеспечению принудительного исполнения достигнутых соглашений [307] . Поскольку формирование договорных условий являлось прерогативой сторон, суд выполнял пассивную функцию и лишь интерпретировал достигнутые договоренности (как правило, в соответствии с их буквальным значением). В его задачи не входила корректировка условий договора, для того чтобы обеспечить справедливый баланс интересов сторон [308] . Кратко существо нового подхода можно выразить формулой: «Что основано на договоре, то справедливо» [309] .

307

Подробнее см.: Teeven K.M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. Ch. 6.

308

McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 2^nd edn., Oxford, 2005. P. 17.

309

Fouill'ee. La science sociale contemporaine. Paris, 1880. P. 410 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 120).