Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Шрифт:
Именно индивид, его стремления, воля, красота и права постепенно переместились в центр внимания философов, писателей, художников и ученых. Не традиция, не Божественный промысл, не интересы группы, а потребности, интересы и воля индивида стали оказываться в центре социальной системы. В итоге новая этика рационализма, личной свободы и индивидуализма в XIX в. в передовых европейских странах и США существенно потеснила старую этику традиции, иерархии и коллективизма.
Конечно же наступление эры индивидуализма не было некой неожиданной революцией, но подготавливалось столетиями эволюции реального социально-экономического базиса, культуры и интеллектуальных споров. Как пишет З. Бауман, оранжереи, в которых позднее проросли ростки современной идеи свободы, были построены еще в Средневековье [278] . Такие структурные изменения не происходят в одночасье [279] . Тем не менее только в XVIII–XIX вв. все было готово к тому, чтобы в ряде западных стран почувствовавшая свою силу личность заявила о своих правах во весь голос, бросив вызов унаследованным с первобытных времен коллективистским и возникшим на их основе этатистским установкам и гнету традиций. Именно тогда постепенно складывалась идея о неотъемлемых и естественных правах и свободах личности. Постепенно человек признается обладающим целым рядом прав и свобод, которые общество (коллектив или государство) не может нарушать.
278
Бауман
279
Подробнее о развитии соотношения личности и коллектива в недрах средневековой культуры см.: Гуревич А. Индивид и социум на средневековом Западе. СПб., 2009.
Утверждение в интеллектуальных, а затем и в самых широких социальных слоях представлений о естественных правах человека и «негативной» свободе личности от общественного и государственного вмешательства в ее дела в результате интенсивной социальной и идеологической борьбы, революций и войн происходило практически во всех западных странах. В некоторой степени история западной культуры в XVIII–XIX вв. – это прерывистый, а в некоторых странах и крайне витиеватый, но в целом уверенный рост и укрепление либеральной этической программы [280] . Последняя была результатом глубинных процессов разрушения тысячелетней коллективистской социальной структуры и постепенной рационализации и индивидуализации человеческих взаимоотношений, которому во многом способствовали такие выдающиеся мыслители прошлого, как Локк, Монтескье, Гумбольдт, Токвилль, Констан, Милль, Спенсер и многие другие.
280
Под либеральными ценностями и либеральной политикой мы будем понимать то, что понимали под этими терминами сторонники негативной концепции свободы и основоположники классического либерализма XIX в., ставящие в качестве основной своей цели ограждение индивида от вторжения в сферу его частной автономии со стороны общества и государства. Современное американское понимание либерализма, перевернувшее все с ног на голову, нами здесь игнорируется.
Нельзя не обратить внимание на тот замечательный факт, что как у экономического, так и у философско-этического либерализма можно условно обнаружить единый «год рождения» – это 1776 г. В этот год в Британии вышло в свет обсуждавшееся выше «Исследование о природе и причинах богатства народов» Адама Смита. Но по странному стечению обстоятельств в этом же году по другую сторону Атлантики – в США – была принята написанная по проекту Томаса Джефферсона Декларация независимости, в которой были на государственном уровне закреплены те идеи либерализма и свободы личности, которые до этого развивались лишь отдельными философами. Права на «жизнь, свободу и стремление к счастью», закрепленные в этом документе и положенные в фундамент нового американского государства, знаменовали собой начало торжественного шествия идеи о естественных правах и свободах личности в человеческой истории.
Одним из важных последствий этой глобальной культурной трансформации стало превращение идеи добровольного контракта в базовый этический концепт, на котором строится вся социальная структура нового общества. Известный социолог и правовед сэр Генри Мэйн (Maine) в свой книге «Древнее право» высказал впоследствии ставшую крайне популярной идею о том, что прогресс цивилизации шел «от статуса к договору» [281] . Начав с положения, в котором почти все более или менее добровольные общественные отношения строились на межгрупповом уровне, а внутри этих групп индивиды были вовлечены в сеть принудительных социальных связей, социальная структура в итоге пришла к тому состоянию, в котором все общественные отношения основаны на рациональном и взаимовыгодном сотрудничестве индивидуумов, оформленном частными добровольными соглашениями.
281
Maine H.S. Ancient Law. 1908. P. 151 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).
Аналогичные взгляды высказывали и другие социологи. Так, Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Питирим Сорокин отмечали, что в новую эпоху тотальной рационализации «механическая солидарность», основанная на традиционно заданном, императивном порядке взаимодействия людей в жестко стратифицированном обществе, уступала место «органической солидарности», основанной на рационально осознанной необходимости взаимовыгодного и добровольного сотрудничества людей в условиях разделения труда и разрушения жестких социальных барьеров. Контрактная парадигма взаимодействия вытесняла принудительный, облигаторный алгоритм взаимодействия людей, формируя условия для возникновения нового, «контрактного общества» [282] . В XIX в. на Западе наступил «золотой век» контрактуалистской парадигмы социального развития [283] .
282
См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. М., 1996; Weber M. Economy and Society. 1978. P. 669; Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 213–221.
283
Сорокин П. Кризис нашего времени: социальный и культурный обзор. М., 2009. С. 215.
Известный американский теоретик laissez-faire Уильям Г. Самнер (Sumner) уточнял природу этого перехода от статуса к контракту так: «В Средние века люди были пожизненно сгруппированы обычаем или законом в ассоциации, сословия, гильдии и сообщества различного рода». Соответственно, на его взгляд, общественные отношения оказались зависимы напрямую от статуса его членов, в современном же государстве «и в США более, чем где-либо, социальная структура основана на контракте». Он писал, что в таком современном обществе взаимосвязи между людьми строятся на сугубо рациональных началах и сохраняются ровно до тех пор, пока это отвечает разумным интересам контрактующих сторон. В результате такого изменения в осознании природы общественных отношений на смену тем или иным формам принудительного коллективизма приходил индивидуализм, основанный на добровольных и рационально просчитанных сделках лично свободных людей [284] .
284
Sumner W.G. What Social Classes Owe to Each Other. 1920. P. 24–27 (книга доступна в Интернете на сайте: www.archive.org).
Как справедливо резюмировал Мизес, «межличностный обмен товарами и услугами сплел те связи, которые объединяют теперь людей в обществе, и новая формула социального взаимодействия выражается в идее do ut des («даю, чтобы ты дал») [285] . В некотором смысле в центре внимания философов, юристов, социологов и экономистов в XIX в. оказался «человек контрактующий» [286] .
В этих условиях договор стал являть собой центральный инструмент обеспечения новой системы рационального и добровольного взаимодействия, а его свобода стала рассматриваться как проявление новой индивидуалистической этики наступающей эпохи. В условиях, когда личная свобода в XIX в. постепенно становилась одной из центральных этических ценностей западных обществ, не приходится удивляться тому, что все более этически ценной стала казаться возможность осуществления свободной экономической деятельности и заключения договоров в частности. Роль же государства применительно к этим контрактным взаимодействиям индивидов согласно воззрениям классической либеральной традиции XIX в. должна быть минимальной. Все, что требуется от государства как «ночного сторожа», это бороться с преступностью, защищать людей от насилия со стороны сограждан, оберегать общество от внешних врагов, пресекать откровенные мошенничества и кражи, а также приводить в исполнение контрактные обязательства, но ни в коем случае не вмешиваться в содержание того частноправового порядка, который люди считают для себя приемлемым и фиксируют своим добровольным соглашением. В принципе какие-то отдельные исключения, выводящие роль государства за эти крайне узкие рамки, большая часть интеллектуальной элиты того времени допускала. Как замечал известный американский экономист Аарон Директор, «laissez-faire являлся лишь призывом в защиту того, что любое расширение государственной активности следует презюмировать ошибкой» [287] . Для опровержения данной презумпции считалось необходимым привести крайне веские основания, а любые попытки государства вторгаться в свободный оборот рассматривались с крайним подозрением [288] .
285
Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 184.
286
Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 91.
287
Director A. Parity of The Economic Market Place // 7 Journal of Law and Economics. 1964. P. 2.
288
Подробнее см.: Mayer D.N. The Myth of «Laissez-Faire Constitutionalism»: Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008–2009. P. 242, 243, 258, 259.
§ 3. Отражение в области частного права
Сейчас трудно дифференцировать роль, которую в утверждении авторитета идеи свободы договора сыграли изменения экономического базиса, капиталистическая трансформация, развитие классической экономической теории, с одной стороны, и подвижки в области доминирующих этических ценностей, крах коллективизма, возвышение индивидуализма и либеральной этики, с другой стороны. Оба данных политико-правовых тренда, дополняя друг друга и закрепляя наработки догматического и естественно-правового дискурса прошлой эпохи, предопределили понимание политико-правового значения и абсолютизацию принципа свободы договора в XIX в. На связь между возвышением доктрины свободы договора в XVIII–XIX вв. и наступлением эпохи экономического либерализма и индивидуализма указывают многие авторы по обе стороны Атлантики (Уиллистон, Атийя, Гилмор, Дюги, Саватье, Виакер и др.) [289] .
289
Обзор таких взлядов см.: Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214, 215.
Наступление коммерческих интересов и обслуживающих их классической экономической теории и либеральной этической идеологии на феодальную структуру частного права стимулировало отвержение тех юридических доктрин, которые мешали предпринимателям оформлять свои трансакции, формировать инвестиционные и деловые планы, полагаться на взаимные обязательства и закрепление тех юридических концептов, которые этим целям способствовали. В литературе в этой связи отмечается следующее: «Свобода договора и максимальное ограничение вмешательства государства в хозяйство были боевым знаменем буржуазии в ее борьбе против феодального неравенства и абсолютистского государства, пытавшегося мелочной регламентацией и всевозможными ограничениями искусственно задержать рост производительных сил и сохранить обветшалую и негодную для новых экономических условий правовую и государственную форму. Лозунг свободы договора был одним из самых популярных в эпоху борьбы буржуазии за власть» [290] .
290
Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 184.
Постепенно, по мере того как буржуазный элемент вытеснял феодальный во власти, государства все чаще отменяли многие из тех законодательных ограничений свободы договора, которые вводились в прежние эпохи гегемонии феодальной структуры частного права, архаического формализма и канонических представлений о справедливости обмена. Повсеместно позитивное право отказывалось от многих внедренных ранее инструментов обеспечения содержательной справедливости договорных отношений и иных не устраивающих коммерческое сословие ограничений свободы договорных отношений. Эта тенденция вполне объяснима не только возвышением буржуазии и ее интересов, но и глубинной трансформацией экономической жизни и нравственных начал, определяющих должный формат экономических отношений. В феодальную эпоху оборот был в основном замкнут внутри небольших социальных анклавов (городов, феодальных доменов, местных общин, купеческих гильдий и т. п.) и поэтому испытывал серьезное влияние этических и традиционных установок малой группы, в которой, как правило, состояли оба участника сделки. В таких условиях контрагенты испытывали серьезное нравственное или социальное давление в случаях выхода их сделок за рамки коллективных представлений о должном их содержании. По мере перестройки экономики на коммерческих, а затем и на индустриальных началах участие в обороте теряло эти характеристики, рынок становился все более глобальным и обезличенным. Пользоваться слабостью своего партнера для выгадывания наилучших условий в ситуации, когда обе стороны проживают в одной деревне или являются членами узкого круга купцов, намного сложнее, чем тогда, когда контракт заключается между теми, кто друг друга скорее всего никогда не видел ранее и не увидит более, или теми, кто разделен религией, традициями или национальной принадлежностью. В то время как коммерческие интересы требовали предоставления участникам договора свободы в определении договорных условий и освобождения от внешних ограничений автономии воли сторон, сама социальная структура глобального рынка приводила к естественному ослаблению хватки коллективистских представлений о должных параметрах обмена. Иначе говоря, отступление идеи справедливости обмена и возвышение свободы договора было предопределено в тот период множеством факторов и было, по-видимому, вполне естественным в заданных условиях.