Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
Шрифт:
Пока что ясных ответов на все эти вопросы нет, хотя определенные подходы к их решению просматриваются. В реальности тематизируемые коллизионным правом проблемные ситуации весьма разнообразны и не сводятся лишь к разработке правил применения иностранного законодательства. Коллизии возникают между нормами как национальных правовых систем, так и субъектов федеративных государств; между актами разного уровня (законы, министерские инструкции); между органами различных ветвей власти; между нормами, принятыми по одному и тому же вопросу в разное время, и т. д.
Хотя коллизионное право (conflict of laws) является всего лишь другим наименованием для международного частного права (МЧП), его нормы отражают публично-правовые ограничения, налагаемые на государственный суверенитет 150 . Основанием подобных ограничений служит осознание того, что когда суверенитет переступает собственные национальные границы, он тем самым посягает на прерогативы другого суверенитета. Коллизионные нормы в связи с этим должны рассматриваться как взаимное признание прав и обычаев различных суверенных государств, как направленные на защиту основных атрибутов суверенной власти каждого. Джойл П. Трэчтман отстаивает точку зрения, согласно которой лучшим решением коллизионной ситуации (коллизии правовых норм) является переговорный процесс и заключительное соглашение на межправительственном уровне. Иными словами, механизмы международного права являются в данном случае оптимальным средством для изменения нормативного
150
Отметим, что возобновившаяся в последние десятилетия научная дискуссия относительно деления любой правовой системы на публичное и частное право, введенного еще Ульпианом (Дигесты 1.1.1.2.), свидетельствует о неоднозначности классического решения данного вопроса. Преобладающая позиция современных юристов заключается в сближении публичного и частного права, провести жесткие границы между которыми становится все труднее. Так же как частная сфера требует публичного регулирования (хотя бы для того, чтобы повысить эффективность торговых операций путем гарантий стабильности права собственности и применения санкций при деликтной или договорной ответственности), публичная сфера в условиях рыночной экономики не может не учитывать динамику частных интересов. См.: Farber D.A., Frickey Ph. P. In the Shadow of the Legislature: the Common Law in the Age of the New Public Law // Mich. L. Rev. N 89. 1991. Р.875, 886.
151
См.: Trachtman Joel P. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility // Vand. J. Transnat'l Law N 26. 1994. P. 990–991.
Напомним, что традиционные принципы и правила, касающиеся юрисдикции, непосредственно зависят от географической локализации юридически значимых событий (юридических фактов). И уже в силу одного этого факта установление юрисдикции в Интернете наталкивается на неразрешимые, по крайней мере при первом подходе, проблемы. "Киберпространство коренным образом подрывает отношения, существующие между значимыми с правовой точки зрения (онлайновыми) феноменами и их физическим местоположением. Развитие глобальной компьютерной сети разрушает связь между географическим положением и: (1) властью локального правительства по установлению контроля над он-лайн поведением; (2) влиянием онлайнового поведения на индивидов или вещи; (3) законностью усилий суверенной власти по регулированию глобальных феноменов; а также (4) способностью физического местоположения определять, какие именно нормы следует применять. Сеть, таким образом, полностью ниспровергает систему нормотворчества, основанную на границах между физическими пространствами, по крайней мере в отношении требования, касающегося управления киберпространством посредством территориально сконструированных норм" 152 .
152
Johnson D.R., Post D. Law and Borders — The Rise of Law in Cyberspace // Stan. L. Rev. 1996. N 48. Р. 1370.
Интернет бросает вызов всем трем известным формам юрисдикции 153 , поскольку встает трудноразрешимая проблема с локализацией юридически значимого поведения. Решает проблему или по крайней мере снимает ее остроту все то же саморегулирование, поскольку его использование в большинстве случаев не требует локализации (т. е. установления географического местонахождения). К примеру, если частная группа принимает кодекс правильного поведения, то такое соглашение следует рассматривать как правоустанавливающий (предписывающий) акт. При условии, что членство в такой группе является транснациональным, облеченный в форму предписания, такой акт также носит международный характер. Что касается судебной юрисдикции, то процедура частного разрешения споров также обыкновенно выходит за границы какого-либо одного государства. Показательным примером решения проблем, связанных с судебной юрисдикцией, является система Международного коммерческого арбитража (ICA). Более того, частное разрешение споров не ограничивается арбитражем. Появились новые модели разрешения споров — такие как механизмы возврата платежа по кредитным карточкам (credit card chargeback) или условные платежи и "черный список" сомнительных продавцов, которые предлагает, к примеру, американская сеть интернет-магазинов EBay 154 . Широкую известность получила и "Единая политика рассмотрения споров по доменным именам" (UDRP), достаточно широко применяющаяся на практике.
153
Предписываемая юрисдикция (jurisdiction to prescribe) означает полномочие государства предписать применение своего материального права к определенным лицам и при определенных обстоятельствах. Предписываемая юрисдикция ассоциируется прежде всего с понятием "выбора права" ("choice of law"). Судебная юрисдикция (jurisdiction to adjudicate) означает полномочие государства распространять на определенных лиц и при определенных обстоятельствах действие национальной судебной системы, будь то гражданское, административное или уголовное производство. Данный вид юрисдикции соответствует распространенному понятию "выбора суда" ("choice of forum"). Наконец, исполнительная юрисдикция (jurisdiction to enforce) касается полномочия государства принуждать к соблюдению законов или наказывать за их несоблюдение как посредством исполнительного производства, так и с применением административных мер, полиции и иных внесудебных средств осуществления государственной власти.
154
По законодательству США возврат платежа по кредитной карточке распространяется только на потребителей и не действует в отношении сделок на коммерческой основе. Большинство систем по обслуживанию кредитных карточек специально для сферы электронной торговли приняли правила по защите потребителя путем возврата платежа, который гарантируется вне зависимости от места нахождения клиента. В отличие от США, где от эмитентов кредитных карточек требуют предоставления такой услуги, в Европе соответствующие законодательные предписания отсутствуют. Однако услуга по возврату платежа и здесь получила широкое распространение и является типовым условием при заключении соглашений на обслуживание кредитных и дебетовых карточек. Причина популярности данного механизма заключается в его дешевизне, простоте и быстроте использования. У потребителя отпадает необходимость в поиске адвоката или посредника для разрешения спора. После получения месячного отчета по кредитной карточке ему необходимо только позвонить или написать эмитенту и опротестовать платеж. Все остальные вопросы будут решаться уже между эмитентом и продавцом без участия потребителя и притом бесплатно, т. е. потребитель не уплатит никаких пошлин за урегулирование спора. Обязанность доказывать свою добросовестность (надлежащее исполнение договора) возлагается на продавца, который в случае виновности рискует попасть в "черный список".
Однако если мы обратимся к юрисдикции правоприменения, то ситуация осложняется. Как справедливо замечает Генри Г. Перритт, "саморегулирование действует в той степени, в которой ему позволяет действовать государство" 155 . Иными словами, схемы саморегулирования должны быть связаны с публичным правом: только тогда, когда
155
Perritt H. Op. cit.
Подведем итоги. Решение коллизионных вопросов юрисдикции в Интернете видится, во-первых, в последовательной унификации правовых норм (универсальные международные соглашения, модельные и единообразные законы в межгосударственных объединениях типа Европейского союза и т. д.). В настоящее время процесс этот развивается достаточно активно как в рамках специализированных учреждений ООН и ЕС, так и в неправительственных организациях международного "сетевого сообщества". Во-вторых, требуется разработка новых видов коллизионных привязок, указывающих на право страны, подлежащее применению к данному отношению. В частности, существуют привязки к "месту совершения" правонарушения или к "закону суда", разрешающего спор. Обычным условием внешнеторговых контрактов является применение законодательства страны продавца. В Интернете коллизионные привязки могут, например, основываться на том, где физически находится (или зарегистрирован) сервер лица, оказывающего услугу, или зарегистрирован (платит налоги) оператор услуг доступа к Сети. Не следует также пренебрегать фактором более общего характера — развитие "сетевых" коммуникаций дает дополнительный импульс процессу гармонизации, сближения национальных правовых систем, хотя бы в части, призванной регулировать отношения в самой Сети.
Ю.А. Тихомиров, российский специалист в области коллизионного права, полагает, что "можно вести речь о новой роли международного права, которое ныне выступает как своего рода общий знаменатель для сравнения и оценки национальных законодательств" 156 . Иными словами, если до настоящего времени рутинная работа компаративиста заключалась в поиске и подборке национальных норм, пригодных для разрешения спорных вопросов, то включение общепризнанных принципов и норм международного права (а также ратифицированных договоров) в структуру внутреннего права существенно облегчает решение конкретных коллизий.
156
Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2001. С.333–334.
Есть сложности и в вопросе идентификации "сетевых субъектов", в отношении которой необходим дифференцированный подход. Возможность анонимности сетевой деятельности рассматривается многими как нечто положительное, прогрессивное. Однако во избежание совершения противоправных действий необходимо четко разграничивать случаи, когда работа в Интернете под псевдонимом (или анонимно) допускается без ограничений, а когда должна быть прямо запрещена. Скажем, при использовании сетевых сервисов ICQ или иных аналогичных программ сетевого пейджинга номера (идентификаторы) абонентов не имеют каких-либо признаков, позволяющих определить, из какой страны и кем отправлено сообщение. (Ведь и в "обычном", несетевом пейджинге отправитель сообщения мог назвать себя как угодно, а его адресат определялся лишь по абонентскому номеру и, разумеется, по телефону или адресу электронной почты пейджинговой компании.) Здесь нет никаких причин требовать однозначной идентификации участников информационного обмена. В других же случаях, например, подпадающих под действие законов о защите прав потребителей или при расследовании правонарушений, выявление истинного автора (отправителя, источника) информации является необходимым. Вряд ли будет разумно вводить ограничения на свободу присвоения или выбора сетевых адресов. Однако закрепить порядок, при котором достоверная информация об операторе сетевых услуг или продавце электронного магазина должна быть заранее опубликована или предоставлена по мотивированному требованию судебных органов, целесообразно.
Весьма близко к проблеме выявления надлежащей стороны в обязательстве примыкает вопрос об идентификации контрагента (сетевого продавца) при заключении сетевых сделок. Дело в том, что при выходе на потенциального контрагента в Интернете чаще всего используются сетевые начальные страницы (homepage), соединенные между собой так называемыми гипертекстовыми ссылками, облегчающими поиск нужной информации, товара или услуги. Однако владелец "начальной страницы", или, точнее, сайта (site), на котором она размещена, не обязательно совпадает в одном лице с ее администратором (тем, кто реально занимается обработкой данных на сайте и обеспечением его размещения в Сети). Подчас с помощью "начальной страницы" производится только выход на совершенно иной сервер, где запрошенная услуга может быть реально оказана. Наконец, чаще всего владельцы сайтов не являются владельцами или администраторами серверов, на которых размещаются их сайты и доменные имена которых являются частью сетевых адресов таких сайтов. В результате бывают случаи, когда пользователь Сети, обратившийся за оказанием какой-либо услуги на определенный сервер (сайт), достоверно не информируется о полномочиях лица, который осуществляет с ним обмен информацией в режиме реального времени. Кстати говоря, такой обмен может производиться и не человеком, а компьютерной программой (роботом). Вследствие этого заключенную сделку в принципе можно оспаривать по основаниям ultra vires. Для предотвращения таких ситуаций целесообразно было бы создать механизм достоверной идентификации субъекта предлагаемого правоотношения (надлежащей стороны обязательства), при котором ответственность за достоверность возлагалась бы на лицо, предлагающее сетевую услугу. Это затрагивает исключительно важную тему технологических средств такой идентификации, в России сводимой обычно лишь к проблеме использования электронной цифровой подписи. За рубежом, однако, электронная цифровая подпись (digital signature) является лишь одним из возможных способов идентификации (применяются и различные аппаратные средства, и биометрические методы, и многое другое). Схожие проблемы возникают при определении полномочий собеседника, с которым производится обмен сообщениями по электронной почте. Как уже отмечалось выше, корпоративные правила доступа сотрудников к электронной почте могут значительно различаться, и по крайней мере в будущем была бы желательна унификация (правовая регламентация) их наиболее существенных положений. В частности, высказывались предложения регламентировать порядок присвоения электронных адресов гражданам, с тем чтобы из самого сетевого адреса (совокупности имени пользователя и названия его провайдера) можно было практически однозначно идентифицировать каждого пользователя 157 .
157
Заметим, что в некоторых странах — "пионером" была Аргентина еще в конце 1990-х гг. — право доступа к электронной почте отнесено к фундаментальным правам человека!
Заслуживает упоминания еще один немаловажный аспект специфики правоотношений, возникающих по поводу Интернета, — вопрос доказывания фактов, имеющих юридическое значение. Производимые пользователями Сети операции по вводу данных, их перезаписи, копированию и обработке, в принципе подобны составлению письменных документов и их рассылке. Однако в отличие от письменных документов на бумажном носителе, информация, циркулирующая в Сети, не может быть так же легко предъявлена для считывания и изучения. По крайней мере, требуется специальное оборудование (компьютер), чтобы указанную информацию получить из Сети для непосредственного восприятия и осмысления. Вопрос о признании доказательной силы (в качестве письменных доказательств) документов на магнитных и аналогичных носителях неоднозначно решается в разных правовых системах. Развитие Интернета пока только усложняет решение о допущении циркулирующей в Сети информации в качестве доказательств, хотя и делает этот вопрос чрезвычайно актуальным.