Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Шамраев Андрей Васильевич

В зависимости от возможности одностороннего изменения (прекращения) гарантом (эмитентом) международные банковские гарантии и резервные аккредитивы можно подразделить: 1) на отзывные и 2) безотзывные. Общим для всех документов является презумпция безотзывности, если в самой гарантии (резервном аккредитиве) не предусмотрено иное (ст. 4 Конвенции, п. 1.06(b)ISP-98, ст. 5 Унифицированных правил 1992 г.).

В зависимости от степени обусловленности исполнения международные банковские гарантии можно подразделить: 1) на условные (договорные) гарантии, предполагающие, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар, наряду с требованием платежа, представит судебное решение, вынесенное против принципала, являющееся условием платежа по гарантии;

и 2) гарантии по первому требованию, обязывающие гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств.

Вопрос о праве, применимом к международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта [82] , места нахождения учреждения гаранта (эмитента) [83] или места выдачи резервного аккредитива [84] . Терминологические различия объясняются желанием решить вопрос о гарантиях (резервных аккредитивах), выдаваемых структурными подразделениями (филиалами и отделениями). В связи с этим Унифицированные правила вводят специальную норму, предусматривающую, что если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, то гарантия подчиняется праву места коммерческой деятельности отделения, ее выдавшего. ISP рассматривает эмитента и его структурные подразделения в качестве самостоятельных лиц. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критериев местонахождения гаранта.

6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива

В отношении формы международной банковской гарантии и резервного аккредитива подходы, содержащиеся в международных документах, различаются по степени детализации:

♦ отказ от установления требований к форме используется в ISP-98 (п. 1.05-Ь), предусматривающих, что правила не распространяются на формальные требования по исполнению резервного аккредитива, а данные вопросы решаются в соответствии с применимым правом [85] ;

♦ требование письменной формы используется в Унифицированных правилах 1992 г. (ст. 2(a));

♦ установление функциональных требований используется в Конвенции (ст. 7(2)), предусматривающей, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.

Говоря об условиях международной банковской гарантии (резервного аккредитива), следует указать на их разделение на недокументарные (non-documentary) и документарные (documentary), что имеет важное значение. Четкие критерии, позволяющие установить отличие недокументарных условий от документарных, содержатся только в ISP-98, хотя упоминание о документарных условиях можно встретить и в ст. 2(1) Конвенции. Различие между недокументарными и документарными условиями проводится по их влиянию на обязательства эмитента. Недокументарные условия не принимаются во внимание вне зависимости от того, влияют ли они на обязательство эмитента рассматривать представленные документы в качестве соответствующих условиям резервного аккредитива или рассматривать резервный аккредитив как выставленный, измененный или прекращенный. ISP-98 содержат общее правило, согласно которому условия являются недокументарными, если резервный аккредитив не требует представления документа, удостоверяющего его выполнение, и если исполнение не может быть установлено эмитентом на основании собственных данных или в рамках нормальных операций (п. 4.11-Ь).

В отношении документарных условий ISP-98 используют метод перечисления как самих условий, так и признаков, которым они должны отвечать (п. 4.11-с), в частности, когда, где и как документы представляются или иным образом направляются эмитенту; когда, где и как сообщения, касающиеся резервного аккредитива, отправляются и получаются эмитентом, бенефициаром или любым уполномоченным лицом; суммы, переводимые на счет или со счета эмитента, и суммы, подлежащие установлению на основе опубликованного индекса (в том числе, если резервный аккредитив предусматривает установление суммы процентов, начисляемых в соответствии с опубликованными процентными ставками).

Существенные

условия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) являются более узкой разновидностью документарных условий и должны включаться в текст самой гарантии (резервного аккредитива). Среди рассматриваемых документов существенные условия международной банковской гарантии предусматриваются Унифицированными правилами 1992 г., резервного аккредитива – ISP-98. Унифицированные правила 1992 г. в ст. 3 устанавливают, что все гарантии должны содержать следующие обязательные условия: 1) наименование принципала; 2) наименование бенефициара; 3) наименование гаранта; 4) ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; 5) максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа; 6) срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство; 7) условия, на основании которых осуществляется платеж; 8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат. В отличие от Унифицированных правил, где существенным условиям гарантии посвящена самостоятельная статья, существенные условия резервного аккредитива могут быть определены только путем анализа всего текста ISP-98. Данный анализ позволяет сделать вывод о следующих существенных условиях резервного аккредитива:

♦ указание времени, места и конкретной его части, лица, которому должно быть сделано представление, и способа представления (п. 3.01);

♦ указание времени прекращения своего действия или право эмитента прекращать действие резервного аккредитива после направления в разумный срок предварительного уведомления или платежа (п. 9.01).

Как видим, установление сроков имеет особенно важное значение, поскольку определяет момент возникновения и прекращения обязательств гаранта (эмитента). Можно выделить два вида сроков: срок предъявления требования (претензии), истечение которого прекращает право требования со стороны бенефициара (данный срок будет рассмотрен ниже), и срок действия гарантии (резервного аккредитива), истечение которого прекращает обязательства гаранта (эмитента).

В Унифицированных правилах 1978 г. сроку действия гарантии посвящена ст. 5, которая содержит общую и специальную нормы. Общая норма предусматривает, что гарантия теряет силу, если до окончания срока ее действия гарант не получил какой-либо претензии, либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии. Специальная норма касается тендерной гарантии.

Унифицированные правила 1992 г. используют иной подход – установление права гаранта отклонить требование, представленное по истечении срока действия гарантии (ст. 19), и конкретизацию определения последнего путем указания календарной даты (expiry date) или обусловливания наступлением определенного события (expiry event). Применительно к резервным аккредитивам ISP-98 устанавливают правила определения срока истечения (п. 9.04) и влияние на права уполномоченного эмитентом лица (п. 9.02). Наиболее полно вопросы периода действия гарантии (резервного аккредитива) урегулированы в ст. 12 Конвенции, сочетающей вышеуказанные подходы.

Последствием истечения срока действия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) является обязанность бенефициара по возврату оригинала гарантии (резервного аккредитива) гаранту (эмитенту). Вместе с тем его удержание бенефициаром не сохраняет прав по данной гарантии (резервному аккредитиву), что однозначно предусмотрено во всех рассматриваемых документах: ст. 6 Унифицированных правил 1978 г.; ст. 18 и 24 Унифицированных правил 1992 г.; ст. 11(2) Конвенции; п. 9.05 ISP-98.

Если существенные условия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) влияют на ее (его) действительность, то дополнительные условия, содержание которых выводимо из диспозитивных норм рассматриваемых документов, позволяют учесть особенности банковской практики. Можно перечислить следующие дополнительные условия:

1) касающиеся формы платежа по гарантии или резервному аккредитиву (ст. 2(3) Конвенции; п. 2.01 ISP-98);

2) предусматривающие, что бенефициаром является гарант (эмитент) (ст. 2(4) Конвенции);

3) предусматривающие отзывность гарантии или резервного аккредитива (ст. 7 (4) Конвенции; ст. 5 Унифицированных правил 1992 г.; п. 1.06(b) ISP-98);

4) разрешающие уступку права требования (ст. 9(1) Конвенции; ст. 4 Унифицированных правил 1992 г.; п. 6.02(a) ISP-98);

5) запрещающие уступку выручки (ст. 10(1) Конвенции) [86] ;