Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Шрифт:
Для регистрации АДР 3-го уровня используются специальные формы F-1 (F-2, F-3), из которых форма F-1 является наиболее подробной и включает в себя проспект [111] и иные сведения. В целях предоставления отчетности используется форма F-6K, представляемая иностранным эмитентом в Комиссию и на каждую американскую фондовую биржу, в листинг которой включены его ценные бумаги и включающая информацию об эмитенте и его дочерних предприятиях, в том числе сведения, требуемые по законодательству страны регистрации, данные, подлежащие представлению на любой фондовой бирже вне США, где ценные бумаги эмитента находятся в листинге, а также информацию, которую эмитент распространил среди держателей своих ценных бумаг.
Среди договоров, опосредующих выпуск АДР, наибольший интерес представляют депозитарное и кастодиальное соглашения.
Депозитарное соглашение заключается между банком-депозитарием, иностранным эмитентом и держателями АДР. Банк кроме депозитарных может выполнять также функции реестродержателя и трансферт-агента. Существенные условия депозитарного соглашения включают правила выпуска АДР, получения дивидендов и других платежей инвесторами, процедуру голосования ценными бумагами, а также правила регистрации перехода права собственности на АДР и ценные бумаги эмитента.
Кастодиальное соглашение заключается между банком-кастодианом и депозитарием. Обязательства банка-кастодиана по кастодиальному соглашению заключаются в получении ценных бумаг эмитента и их хранении, передаче ценных бумаг лицам, указанным депозитарием, голосовании ценными бумагами держателей АДР на собраниях акционеров эмитента по поручению и в соответствии с инструкциями депозитария, получении дивидендов и иных поступлений с направлением депозитарию (после уплаты всех налогов и сборов) для распределения среди держателей АДР, а также в получении от эмитента информации для предоставления держателям АДР с направлением ее депозитарию.
9.3. Экстерриториальность действия законодательства США о ценных бумагах
По общему правилу положения о введении в заблуждение Закона о фондовых биржах 1934 г. не имеют экстерриториального эффекта на том лишь основании, что одна из сторон по сделке является американским резидентом (дело Bersch v. Drexel Firestone Inc.). Однако еще в 1981 г. отмечалось, что с возрастающей частотой на иностранцев распространяется экстерриториальное действие законодательства США о ценных бумагах [112] . Юрисдикция американских судов по делам, касающимся международных сделок с ценными бумагами, определяется с использованием следующих критериев.
1. Характера средств совершения сделок: при использовании любых средств транспортировки или коммуникаций в межштатной торговле, почты, любой национальной фондовой биржи или рынка (разделы 9(a) и 10 Закона о фондовых биржах 1934 г.).
2. Цели совершения сделок (так называемый инвестиционно-коммерческий тест): суды принимают во внимание, является ли сделка инвестицией или коммерческим займом. С учетом трудности в проведении различий между ними во внимание принимаются такие факторы, как намерение кредитора предоставить ссуду, цели ее использования заемщиком, типы заемщиков, которым предлагаются облигации, сроки займа, обеспечение (если есть), соотношение между собственным капиталом заемщика и привлеченным, процентная ставка. Изложенное плохо проясняет ситуацию, поскольку в намерение банка может входить как инвестирование, так и кредитование, заемщик может использовать денежные средства для расширения производства, вложения в другие предприятия и т. п. Общей тенденцией в судебной практике является скорее отказ в применении к облигациям требований Закона о ценных бумагах (дело United American Bank v. Gunter).
3. Степени риска (так называемый тест «риск – капитал»): суды принимают во внимание степень риска невозврата денежных средств (в случае кредита она выше, чем при инвестициях в ценные бумаги).
4. Степени сходства (так называемый тест «цель – сходство»): любая облигация или участие рассматриваются в качестве ценной бумаги по смыслу определения, данного Законом 1933 г., если только существо сделки не требует обратного. Чтобы облегчить установление исключительных случаев, судья Френдли (Friendly) при рассмотрения дела Exchange National Bank v. Touche Ross&Co. составил примерный перечень сделок, которые не предполагают использование ценных бумаг по смыслу Закона 1933 г.: потребительское кредитование, ипотечное кредитование, кредиты, выдаваемые под залог активов предприятий или уступку выручки, овердрафт по счету клиента банка и ряд других видов кредитования.
5. Степени влияния: суд устанавливает, оказал ли влияние юридический факт (предложение, размещение, сделка с ценными бумагами), имевший место за пределами США, на рынки США или американских инвесторов. Критерий впервые использовался в 1968 г. в деле Schoenbaum v. Firstbrook, где решение американского суда было принято, несмотря на то, что обе стороны (канадская и французская компании) не являлись юридическими лицами американского права, но канадский эмитент был включен в листинг Американской фондовой биржи, и его акциями владели американские держатели.
6. Степени причинения ущерба: суд устанавливает, наносит ли деятельность на территории США прямой ущерб инвесторам за пределами США. Практика применения данного критерия судами США не является единообразной. Апелляционные суды 2-го округа и округа Колумбия признают свою юрисдикцию, если поведение ответчика является прямым нарушением законодательства США о ценных бумагах, например: распространение обманных или вводящих в заблуждение утверждений должно начинаться на территории США заведомо в связи с продажей или покупкой ценных бумаг и должно приводить к ущербу для пострадавшего. Апелляционные суды 3-го, 8-го и 9-го округов используют менее жесткий стандарт, требующий только установления факта, что поведение ответчика содействовало осуществлению обманных действий и являлось важным для их завершения или продолжения на территории США.
Глава 10 Правовое регулирование сделок трансграничной секьюритизации
10.1. Общая характеристика сделок трансграничной секьюритизации
Договорная конструкция секьюритизации направлена на создание юридически самостоятельного пула активов, содержащего однородные права требования кредитного характера, юридически обособленного (изолированного) от первоначального собственника активов (банка-оригинатора) путем передачи специально созданной для этих целей организации (Special Purpose Vehicle – SPV), с последующим выпуском SPV [113] ценных бумаг, обеспеченных активами (ABS – Asset backed securities), или облигаций, обеспеченных долговыми обязательствами (CDO – Collateralised debt obligation), являющихся для банка источником рефинансирования (за банком сохраняется обязанность по обслуживанию кредитов в части получения от должников денежных средств, переводу их в пользу SPV, а также предоставления необходимой информации, касающейся активов). В свою очередь выплаты по ценным бумагам осуществляются за счет поступлений от активов. При трансграничной секьюритизации создание SPV и выпуск ценных бумаг, как правило, в виде сертификатов участия или еврооблигаций, обычно осуществляются в стране, отличной от страны места нахождения банка-оригинатора. Договорная структура сделок трансграничной секьюритизации зависит от экономических потребностей сторон и во многом определяется применимым правом, в качестве которого чаще всего выступает английское право.
Выбор места создания и правовой формы SPV осуществляется с учетом особенностей сделки, прежде всего налогообложения эмитента и инвесторов, гибкости корпоративного законодательства (в части законодательного или договорного признания ограничений, налагаемых на деятельность SPV, требований к уставному капиталу). Правовой формой SPV может быть траст с формированием на основе секьюритизируемых активов обособленного имущественного комплекса, управляемого доверительным собственником в интересах инвесторов, приобретающих ценные бумаги в виде сертификатов участия. В случае более сложных экономических целей секьюритизации SPV может иметь форму хозяйственного общества в форме общества (партнерства) с ограниченной ответственностью либо в форме акционерного общества с выпуском еврооблигаций или иных долговых обязательств. Как показывает анализ практики сделок секьюритизации российских банков за период 2006–2008 гг., наиболее популярными юрисдикциями для создания SPV являлись Нидерланды (НБ «Траст», Москоммерцбанк), Люксембург (Альфа-Банк, Газпромбанк), Ирландия (банк «Русский стандарт», Банк Москвы, МДМ-Банк, ТрансКредитБанк, Дельта Кредит), Кипр (РосЕвроБанк, Пробизнесбанк).