Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Шамраев Андрей Васильевич

Рассмотренная международная практика нашла свое отражение в требованиях Базеля II к признанию секьюритизации для целей расчета капитала банков. В качестве операционных требований к традиционной секьюритизации (п. 554) [114] предусмотрено следующее:

(a) Значительный кредитный риск, связанный с секьюритизированными требованиями, был переведен третьим сторонам.

(b) Переводящая сторона не сохраняет фактического или косвенного контроля над переданными требованиями. Активы юридически изолированы от передающей стороны таким образом (например, путем продажи активов или путем субучастия), что требования находятся вне досягаемости передающей стороны и ее кредиторов даже в случае банкротства или введения конкурсного управления. Эти условия должны быть подтверждены

суждением профессионального юридического консультанта. Переводящая сторона считается сохраняющей фактический контроль над переведенным кредитным требованием, если она: (1) может выкупить у принимающей стороны переведенные ранее требования для того, чтобы реализовать их, или (2) обязана сохранять риск переведенных требований. Сохранение переводящей стороной прав обслуживания требований не обязательно будет означать косвенный контроль над ними.

(c) Эмитированные ценные бумаги не являются обязательствами переводящей стороны. Таким образом, инвесторы, приобретающие ценные бумаги, приобретают требования только к лежащему в основе пула требований.

(d) Принимающая риск сторона является SPV, и держатели прав на получение доходов (бенефициары) данной организации имеют право закладывать и обменивать их без ограничений.

(e) Требования очистки [115] должны удовлетворять специальным условиям.

(f) Секьюритизация не содержит условий, которые (1) требуют от банка-оригинатора систематически изменять соответствующие требования с целью улучшения средневзвешенного кредитного качества пула, если только это не достигается путем продажи активов независимой и неаффилированной третьей стороне по рыночным ценам; (2) позволяют увеличить сохраняющуюся позицию первого убытка (first loss position) или дополнительного кредитного обеспечения, предоставляемого банком-оригинатором после начала операции, или (3) увеличивают доходы, причитающиеся сторонам, не являющимся банком-оригинатором, например, инвесторам и третьим сторонам – провайдерам дополнительного кредитного обеспечения в ответ на ухудшение кредитного качества лежащего в основе пула.

10.2. Структура правоотношений при сделках трансграничной секьюритизации

Можно выделить три аспекта правоотношений, возникающих в процессе секьюритизации активов: оригинатор – SPV, SPV – инвесторы, SPV – доверительный собственник.

Отношения «оригинатор – SPV ». Юридическая самостоятельность SPV от банка-оригинатора позволяет последнему передавать третьей стороне риск неисполнения обязательств и риск ликвидности, а также связанные с рефинансированием валютный риск и риск изменения процентных ставок. Однако после передачи прав требования на активы SPV оригинатор сохраняет обязательства, связанные с обслуживанием кредитов. Обслуживание кредитов осуществляется оригинатором на основании соответствующего соглашения (servicing agreement) с SPV. Согласно данному соглашению, оригинатор обязан:

♦ исполнять обязанности, связанные с обслуживанием кредитов, добросовестно и с надлежащей осмотрительностью;

♦ регулярно направлять доверительному собственнику подробные отчеты, которые содержат информацию о денежных поступлениях, досрочных возвратах, задержках платежей и случаях неисполнения обязательств, относящихся к секьюритизированным активам, с разбивкой по регионам, клиентам или отраслям.

Независимо от избранной модели договорных связей в отношении SPV обеспечивается соблюдение следующих основных условий:

♦ уступка требований SPV не может быть оспорена (true sale);

♦ уступка требований должна иметь юридическую силу, т. е. вести к замене кредитора, даже если новый кредитор неизвестен должнику [116] ;

♦ несостоятельность банка-оригинатора не должна влиять на исполнение SPV обязательств по ценным бумагам. Данное условие предполагает защиту SPV от консолидации с банком-оригинатором с учетом положений применимого права [117] .

Дополнительное закрепление имущественная обособленность SPV получает в договорной документации по сделке секьюритизации в виде «условия об обособленности» (Separateness Covenant).

В соответствии с условием об обособленности SPV обычно обязуется: (1) вести самостоятельный бухгалтерский учет; (2) открыть отдельные банковские счета; (3) осуществлять хозяйственную деятельность от своего имени; (4) самостоятельно отвечать по своим обязательствам; (5) быть надлежащим образом учрежденным; (6) не предоставлять обеспечение по обязательствам третьих лиц; (7) не приобретать права требования и ценные бумаги у своих участников; (8) располагать достаточным размером собственных средств.

Для снижения рисков, возникающих в процессе секьюритизации, в договорах, заключаемых банком-оригинатором и SPV, часто предусматриваются условия о внешней кредитной поддержке, механизмы которой зависят от структуры сделки и могут иметь формы гарантии, аккредитива, страхования риска, кредитной линии, счета обеспечения.

Отношения «SPV – инвесторы». При сделках трансграничной секьюритизации инвесторы могут приобретать как долевые (сертификаты участия), так и долговые ценные бумаги (еврооблигации, евроноты и т. п.), выпускаемые SPV.

В случае приобретения сертификатов участия инвесторы могут приобретать права на долю участия в пуле активов с получением платежей по кредитам (процентов, сумм основного долга, досрочно возвращаемых сумм):

♦ непосредственно после поступления в SPV средств по кредитам без каких-либо изменений в объемах и сроках (так называемое прямое распределение – pass-through);

♦ по наступлении сроков выплат (так называемое управляемое распределение – pay-through) с сохранением досрочно возвращаемых сумм в распоряжение SPV.

В случае приобретения долговых ценных бумаг у инвесторов возникают традиционные права, содержание которых зависит от вида ценной бумаги и условий ее выпуска (в отношении еврооблигаций см. главу 8).

Отношения «SPV – доверительный собственник». Доверительный собственник (trustee) представляет интересы инвесторов, управляет активами, служащими обеспечением обязательств эмитента, а также исполняет обязанности платежного агента по ценным бумагам.

При наступлении событий неисполнения доверительный собственник производит оценку активов, выступающих в качестве обеспечения, а также осуществляет досрочное погашение выпуска ценных бумаг. В договоре с доверительным собственником специально предусматриваются условия передачи ему находящегося у SPV портфеля требований, включая дополнительное обеспечение. Такая передача обычно имеет форму так называемой обеспечительной уступки, когда право инвесторов на распоряжение пулом активов гарантировано даже в случае банкротства SPV. В ситуации, когда обеспечительная уступка является невозможной в соответствии с применимым правом, принадлежащие SPV права требования передаются в залог доверительному собственнику.

10.3. Правовые средства снижения риска несостоятельности SPV

Международной практикой выработан целый ряд правовых средств снижения риска несостоятельности SPV.

Ограничение правоспособности SPV. Цели деятельности SPV ограничены приобретением активов и выпуском ценных бумаг, обеспеченных данными активами. Положения об ограничении правоспособности SPV включаются в учредительные документы и заключаемые SPV договоры. Специальная правоспособность SPV направлена на снижение риска несостоятельности в связи с осуществлением иной предпринимательской деятельности.

Ограничение долговых обязательств SPV. Как правило, учредительные документы SPV предусматривают ограничение на заимствования у третьих лиц. Исключение может составлять выпуск долговых ценных бумаг, для выпуска которых SPV было создано, либо заимствование для поддержания платежеспособности SPV в случае несовпадения в графике платежей по правам требования и выплатам процентов по ценным бумагам. Учредительные документы также ограничивают право SPV предоставлять финансирование третьим лицам, кроме случаев, прямо указанных в учредительных документах.