Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Шрифт:
6) предусматривающие возврат документа, содержащего обязательство (ст. 11(2) Конвенции);
7) запрещающие проведение зачета (ст. 18 Конвенции);
8) определяющие дату (условия) вступления гарантии (резервного аккредитива) в силу (ст. 6 Унифицированных правил 1992 г.; п. 2.03 ISP-98);
9) предусматривающие уменьшение суммы гарантии по представлении документов (ст. 8 Унифицированных правил 1992 г.);
10) устанавливающие применимое право (ст. 21 Конвенции и ст. 27 Унифицированных правил 1992 г.);
11) устанавливающие компетентный суд (ст. 28 Унифицированных правил 1992 г.).
В дополнение можно указать на специальные условия, характерные для международных банковских гарантий, используемых для обеспечения обязательств заемщика по международному кредитному соглашению, среди которых:
♦ период представления требования в отношении каждой суммы при периодических выплатах;
♦ исполнение гарантом своих обязательств по истечении льготного периода;
♦ платеж суммы, согласно первоначальному графику погашения, без учета суммы, подлежащей досрочному возврату при неисполнении;
♦ ограничение суммы гарантии только основной суммой задолженности и
♦ направление частичных платежей при неисполнении заемщиком обязательств по кредитному соглашению на погашение гарантируемых обязательств и взыскание по другим обязательствам только после исполнения гарантируемых;
♦ осуществление контроля за исполнением кредитного соглашения [87] .
Четкое определение прав и обязанностей участников правоотношений, безусловно, является ключевым фактором, влияющим на эффективность правового регулирования. Вместе с тем не менее важным является устранение спорных моментов, что особенно актуально для международных банковских гарантий и резервных аккредитивов в силу разнообразия конструкций и целей использования. В соответствии со ст. 3 Унифицированных правил 1992 г. все указания по выдаче гарантий и дополнений к ним, а также телексы самих гарантий и дополнений должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты. К сожалению, эта общая норма в Унифицированных правилах 1992 г. далее развития не получила, но в ISP-98, в последнем по времени документе, этот недостаток устранен путем включения специального п. 1.10(a), согласно которому резервный аккредитив не должен и не требует указаний о том, что он является безусловным или абстрактным, абсолютным, первичным, подлежащим уплате за счет собственных средств эмитента, чистым или подлежащим уплате по требованию. Кроме того, текст ISP-98 содержит общие правила толкования (п. 1.11) и применения в отношении конкретных норм (п. 2.03, 2.06, 3.08, 4.15 и др.).
И наконец, необходимо рассмотреть вопрос изменения условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива), что может быть обусловлено изменением финансового положения сторон или экономической ситуацией. Все рассматриваемые документы в разной степени конкретизируют следующее: предмет изменения, порядок изменения, момент вступления изменения в силу, влияние на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц.
Предмет изменения. Из всех документов только ISP-98 косвенно упоминает, что изменения могут касаться увеличения или уменьшения суммы, продления даты истечения срока или иных условий (п. 2.06). В частности, продление срока действия гарантии (резервного аккредитива) может осуществляться в случае предъявления бенефициаром альтернативного требования типа «пролонгируй или плати» (extend or pay) или «плати или пролонгируй» (Pay or Extend) [88] . Предъявляя такое требование, бенефициар тем самым выражает готовность предоставить принципалу (приказодателю) отсрочку платежа, о чем гарант (эмитент) должен сообщить принципалу (приказодателю) и ожидать от него инструкций. При неполучении инструкций гарант (эмитент) обязан совершить платеж бенефициару.
Порядок изменения. Все изменения к международным банковским гарантиям и резервным аккредитивам должны направляться в письменной форме, включая использование телеграфа, телекса (ст. 7 Унифицированных правил 1978 г.), аутентичного теле-трансмиссионного сообщения или эквивалентного ему сообщения посредством обмена электронными данными (ст. 2(d) Унифицированных правил 1992 г.) или иной формы, позволяющей обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром (ст. 8 Конвенции).
Момент вступления изменения в силу. По общему правилу изменение условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) требует согласия бенефициара. Унифицированные правила 1978 г. содержат самую жесткую по конструкции норму (ст. 3), согласно которой любое изменение, внесенное гарантом в условия гарантии, будет действительно для бенефициара только при его согласии. В Конвенции (ст. 8) используется более гибкий подход: когда иное не предусмотрено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение. Если же бенефициар заранее не дал своего разрешения на какое-либо изменение, обязательство считается измененным только тогда, когда гарант (эмитент) получает уведомление о согласии бенефициара на изменение. Самая сложная конструкция изменения условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) предусмотрена п. 2.06 ISP-98. Так, в резервном аккредитиве может быть прямо указано, что он открыт на условиях «автоматического изменения» (automatic amendment). В этом случае изменение вступает в силу автоматически, без предварительного уведомления или согласия, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в резервном аккредитиве [89] . Если же положения об автоматическом изменении в резервном аккредитиве отсутствуют, изменение приобретает юридическую силу в отношении:
♦ эмитента – когда изменение покидает сферу его контроля;
♦ подтверждающего лица – когда изменение покидает сферу его контроля, если только подтверждающее лицо не указывает, что он не подтверждает изменение;
♦ бенефициара – когда он дает согласие на изменение.
Бенефициар должен дать свое согласие в явно выраженной форме лицу, авизующему изменение. Представление документа, соответствующего условиям резервного аккредитива с учетом изменения условий и не соответствующего представленному до изменения, признается согласием бенефициара с изменением условий. Согласие только с частью изменения является отклонением всего изменения.
Влияние на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц. Изменение условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) не затрагивает прав и обязанностей принципала (приказодателя), инструктирующей или подтверждающей стороны, если только такое лицо не дает согласия на это изменение (ст. 8(4) Конвенции), и не влияет на обязательства эмитента перед уполномоченным лицом, которое действует в пределах своих полномочий, до получения извещения об изменении (п. 2.07 ISP-98).
6.3. Содержание обязательств по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву)
Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), рассматривается применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя), не затрагивая правоотношений, возникающих между гарантом (эмитентом) и привлекаемыми им банками, поскольку они регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсированию, а обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся с учетом объема, по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту).
Обязательства гаранта (эмитента)
Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) является ее (его) выдача. Хотя данный термин предусмотрен почти всеми документами (ст. 7(1) Конвенции; п. 2.03 ISP; ст. 6 Унифицированных правил 1992 г.), его содержание не раскрывается. Исходя из смысла норм, можно сделать вывод, что под выдачей понимается передача документа гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента). Условиями международной банковской гарантии (резервного аккредитива) может предусматриваться, что ее (его) вступление в силу определяется более поздней датой. Выдача международной банковской гарантии (резервного аккредитива) является правом гаранта (эмитента), а не обязанностью, что прямо указано в ст. 7(b) Конвенции. Соответственно момент, когда гарантия (резервный аккредитив) выходит за пределы контроля гаранта (эмитента), определяет сам гарант (эмитент). В случае если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче гарантии (резервного аккредитива) или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант (эмитент) не может принимать на себя заведомо противоправные обязательства. Он обязан уведомить принципала (приказодателя) о невозможности выдать гарантию (резервный аккредитив) или точно исполнить инструкции принципала (приказодателя). Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7(a) Унифицированных правил 1992 г.
Общим подходом всех документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента), основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции и ст. 9 Унифицированных правил 1992 г.) с учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции и п. 2.01(a) ISP). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента). Вместе с тем можно говорить и о содержании его конкретных обязательств. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата суммы, указанной в международной банковской гарантии (резервном аккредитиве), бенефициару по представлении документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или резервного аккредитива (ст. 2(b) Унифицированных правил 1992 г. и п. 2.01(a) ISP). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10(b) Унифицированных правил 1992 г.), а в случае его удовлетворения – без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21).
Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства. Ограничение ответственности проводится по двум критериям: по содержанию обязательств и по кругу лиц.
Ограничение ответственности по содержанию обязательств означает, что гарант (эмитент) не несет ответственности только при нарушении бенефициаром условий гарантии (резервного аккредитива) и в пределах ее (его) суммы (ст. 3 Унифицированных правил 1978 г.; ст. 16 Унифицированных правил 1992 г.), а также за последствия действий и событий, не имеющих прямого отношения к условиям гарантии (резервного аккредитива) или находящихся вне контроля гаранта (эмитента) [90] , в том числе:
♦ за исполнение или неисполнение любой основной сделки;
♦ удостоверение личности любого лица, представляющего документы, или любого правопреемника, за исключением представления документов в электронной форме;
♦ форму, достаточность, точность, подлинность, подделку или юридическую силу представленного документа или за общие и (или) частные заявления, сделанные в нем, равно как и за добросовестность, или действия, или упущения лица, которого они могут касаться;
♦ последствия, возникающие из-за задержки и (или) утраты в пути сообщений, писем, требований или документов, или за задержку, искажение и иные ошибки, которые могут иметь место при передаче телекоммуникационных сообщений;
♦ ошибки в переводе или толковании технических терминов;
♦ последствия, вытекающие из приостановки деятельности гаранта (эмитента) стихийными бедствиями, бунтами, гражданскими волнениями, мятежами, войнами или иными действиями, выходящими из-под его контроля, или забастовками, локаутами, или производственными акциями какого бы то ни было вида;
♦ соблюдение права или практики иных, чем избранные гарантией (резервным аккредитивом) или применимые в месте выдачи.
Вместе с тем гарант (эмитент) не может быть освобожден от ответственности «за недобросовестные действия или за грубую небрежность» (ст. 14(2) Конвенции) или если его действия не будут отвечать «требованиям добросовестности и разумной осмотрительности» (ст. 15 Унифицированных правил 1992 г.).
Ограничение ответственности по кругу лиц означает, что гарант (эмитент) не несет ответственности за действия третьих лиц, даже избранных по своей инициативе (ст. 14 Унифицированных правил 1992 г.; п. 1.08(c) ISP).