Антология реалистической феноменологии

Коллектив авторов

Как и сами законы права, так и их элементы – понятия права – создаются, согласно такому пониманию, правополагающими факторами; нет никакого смысла говорить об их бытии независимо от соответствующей системы позитивного права, в которую они входят. Конечно, бывает так, что в законы права вводятся предметы физической и психической природы. В нашем законодательстве речь идет об оружии и опасных инструментах, об убеждениях, намерении, ошибке и т. п. Здесь мы имеем понятия, лежащие вне области права, которое в них нуждается. Но там, где речь идет о специфических правовых понятиях: собственность, требование, обязательство, представительство и т. п., – здесь они не обнаруживаются и не перенимаются правом, но сами производятся и создаются. [295] Были правовые периоды, которым не было знакомо понятие представительства. Экономические отношения вынудили к тому, чтобы создать это понятие.

295

Ср. прежде всего [E.] Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch"aft, [Leipzig, 1879] S. 17.

Если мы отвлечемся от какого бы то ни было позитивного права, то, согласно такому пониманию, для правового рассмотрения не останется ничего, кроме природы там, снаружи, и человека с его потребностями, его желаниями, волениями и действиями. Некоторые вещи могут подчиняться его господству. Возможно, в этом ему помогает его сила и мужество. Но силы одного человека никогда не простираются настолько далеко, чтобы защитить его от всех опасностей и вмешательств, которые угрожают ему со стороны алчных ближних. Здесь возникает новая задача, задача всех, – оградить и защитить область господства над вещами одного: здесь возникает позитивное право. Защищаемое этим правом господство человека над вещью называется собственностью. Отсюда два продукта позитивного права: сама собственность и те положения, которые регулируют условие ее возникновения и способ ее осуществления. [296]

296

Можно считать общераспространенным мнение, согласно которому собственность рассматривается как позитивно-правовым образом санкционированное властное отношение и, во всяком случае, не представляет собой то, что впервые конституируется на основании позитивного права. Среди философов ср., например, Hume, Traktat "uber die menschliche Natur (herausgegeben von Th. Lipps), [Hamburg und Leipzig, 1904] Bd. 2, S. 234 f. или [W.] Schuppe, Grundz"uge der Ethik und Rechtsphilosophie, [Breslau, 1881] S. 295 ff.

Там, где два лица владеют двумя вещами и каждое из них желает вещь, которой владеет другой и ради нее готов отказаться от своей собственной вещи, подходящим средством для удовлетворения желания того и другого является немедленный обмен двумя этими вещами. Таким же образом обстоят дела с обменом услуг, вещей и услуг и так далее. Но что делать, если один результат [Leistung] может быть достигнут немедленно, а другой возможен только позднее? Следует ли отказаться здесь от какого бы то ни было обмена? Это означало бы невыносимое ограничение движения и обращения. Но, в свою очередь, положение той стороны, которая уже выполнила свою работу и ожидает лишь результата другой стороны, подвергается чрезвычайной опасности. В большинстве случаев другая сторона, чье желание теперь удовлетворено, пожалуй, мало заботилась бы о том, чтобы удовлетворить это желание. И помощи здесь можно ожидать лишь от установления позитивного права. Отдельные люди принуждаются к тому, чтобы производить ту работу, на которую рассчитывали [с противоположной стороны]. В силу своей всеохватывающей власти позитивное право создает требование одной и обязательство другой стороны. Обязательная сила договоров заключается в том и только в том, что позитивное право принуждает к их выполнению. Проблема, которую прежнее естественное право видело еще сверх того в наложении обязательства [Bindung] посредством обещаний и договоров, согласно этому пониманию, представляет собой пустую мнимую проблему. [297]

297

Ср., например, работу [R.] Jhering, Der Zweck im Recht, [4. Aufl. Leipzig, 1904–1905] Bd. I, S. 266 f.

Таким вот образом старались понять возникновение правовых понятий и правовых норм. Пытались это сделать и иначе. Однако существенный пункт, относительно которого, по-видимому, господствует общее согласие, заключается в том, что все законы и понятия права суть творения факторов, порождающих право, что нет никакого смысла говорить о каком-то бытии их, которое было бы независимо от позитивного права.

Такое понимание, сколь бы подкупающим оно ни было на первый взгляд, следует, как мы полагаем, заменить фундаментально иным. Мы покажем, что те образования, которые общепринято называть специфически правовыми, обладают бытием так же, как числа, деревья или дома; что это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет, что оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по своему последнему основанию бессмысленно считать правовые образования творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как называть основание немецкого государства или другое историческое событие творением исторической науки. В действительности имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него; оно ни в коем случае их не производит.

Исходя из этого мы двинемся дальше. Правовые образования, как мы сказали, например требования и обязательства, обладают независимым бытием, подобно домам и деревьям. К этим последним относится все то, что мы можем считывать [ablesen] в мире там, снаружи, посредством актов чувственного восприятия и наблюдения: какое-то дерево схватывается как цветущее, какой-то дом – как выкрашенный в белый цвет. Эти предикации не коренятся в свойствах дерева и дома как таковых. Деревья не обязательно должны цвести, дома могут быть выкрашены и в другие цвета – эти положения дел, которые мы схватываем в соответствующем восприятии, не являются необходимыми. Это и не всеобщие положения дел, поскольку и та, и другая предикация относится только к отдельному дереву и отдельному дому, и мы не имеет права распространять их на все то, что есть дерево или дом. Совершенно иначе все обстоит в случае тех положений, которые относятся к правовым образованиям. Здесь нет никакого мира, который нам противостоит и из которого мы только и можем вычитывать [herauszulesen] всевозможные положения дел; здесь в нашем распоряжении другая, более глубокая возможность. Углубляясь в сущность такого рода образований, мы усматриваем те законы, которые значимы относительно этих образований, мы постигаем взаимосвязи – аналогично тому, как мы делаем это путем углубления в сущность чисел и геометрических фигур: так-бытие коренится здесь в сущности так-сущего. Речь идет, таким образом, не об отдельных и случайных положениях дел, как до этого. И там, где я приписываю некоторую предикацию отдельному правовому образованию, которое реально существует в какое-либо время, эта предикация относится к нему не как к этому отдельному образованию, но как к образованию этого вида [Art]. Но это означает, что она относится вообще ко всему, что таково по виду [so geartet], и что она необходимым образом присуща ему как таковому и не может, например в каком-то частном случае, не быть ему присуща. То, что какие-то предметы располагаются в мире друг подле друга, является частным и случайным положением дел. То [положение дел], что требование теряет силу в акте отказа, коренится в сущности требования как такового и значимо, поэтому, необходимым и всеобщим образом. В отношении правовых образований значимы априорные положения. Эта априорность не должна означать чего-то неясного и мистического, но ориентирована на те простые факты, о которых мы упоминали выше: любое положение дел, которое является всеобщим в указанном смысле и наличествует [besteht] необходимым образом, называется нами априорным. [298] Мы увидим, что такого рода априорные положения имеются в изобилии, строго формулируемые и с очевидностью усматриваемые, независимые от какого бы то ни было постигающего их сознания, независимые и от каких бы то ни было вещей любого позитивного права, точно так же, как и те правовые образования, по отношению к которым они значимы.

298

Более обстоятельное вхождение в богатую проблемами теорию априори в этом контексте не требуется. Следует подчеркнуть лишь то, что априорность не присуща ни положениям, ни суждению, ни познанию, а «полагаемому», подвергаемому суждению или познаваемому положению дел. Следовательно, и в случае того рода априорных взаимосвязей, которые здесь рассматриваются, необходимым является не суждение и не познание, а подвергаемое суждению или познаваемое так-бытие. Также и «всеобщность» должна означать не что иное, как то, что это так-бытие, которое коренится в сущности предмета, образующего субъект суждения, значимо относительно вообще всего, что причастно [teilhat] этой сущности.

Нам известны широко распространенные предрассудки, особенно у юристов, которые противоречат такому пониманию. Но мы также хорошо понимаем, каким образом приходят к этим предрассудкам. Однако именно поэтому мы приглашаем к тому, чтобы попытаться оставить ставшую давно привычной установку и с ясным взором подойти к самим вещам. Но прежде всего мы с самого начала должны предотвратить то недоразумение, устранить которое нам будет, пожалуй, труднее всего, а именно, что мы, якобы, намереваемся выступать за априорный характер позитивно-правовых положений. Мы далеки от этого; такое понимание было бы для нас даже во многом более лишено смысла, чем для многих юристов и философов. Ибо мы полностью отрицаем то, что правовые положения вообще могут рассматриваться как суждения какого бы то ни было рода. Различие априорного и эмпирического в их случае вообще не имеет места.

Разумеется, мы полностью признаем, что позитивное право формулирует свои установления с абсолютной свободой, опираясь исключительно на экономические потребности, на соответствующие нравственные воззрения и т. п., не будучи связанно со сферой априорных законов, которую мы рассматриваем. Позитивное право может как угодно отклоняться от сущностных закономерностей, которые значимы относительно правовых образований – причем, разумеется, понимание возможности таких отклонений является особой проблемой. Мы утверждаем только одно – но этому мы придаем особую весомость: так называемые специфически правовые фундаментальные понятия обладают бытием вне области позитивно-правового, так же, как числа обладают бытием независимо от математической науки. Позитивное право может развивать и преобразовывать их так, как ему угодно: сами они обнаруживаются, а не производятся этим правом. И далее: относительно этих правовых образований значимы вечные законы, которые независимы от нашего понимания, так же, как законы математики. Позитивное право может перенимать их в свою сферу, оно может и отклоняться от них. Но даже там, где они обращаются в свою противоположность, это не может затронуть наличие их самих. [299]

299

Мы ограничимся далее изложением априорных оснований гражданского права. Но мы убеждены, что и другие правовые дисциплины, в частности уголовное, государственное и административное право, могут иметь такие основоположения и нуждаются в них.

Если есть таким вот образом сами по себе сущие правовые образования, то здесь перед философией открывается новая область. Как онтология или априорное учение о предмете она имеет дело с анализом всех возможных видов предметов как таковых. Мы увидим, что она сталкивается здесь с совершенно новым видом предметов, с предметами, которые не принадлежат в собственном смысле природе, будь то физической или психической, и которые в то же время отличаются и от идейных предметов своей темпоральностью [Zeitlichkeit]. Величайший философский интерес представляют и те законы, которые значимы относительно этих предметов. Это суть априорные законы, а именно, как мы увидим, априорные законы, имеющие синтетическую природу. Если бы к настоящему времени уже не было распространено сомнение в том, что Кант слишком узко очертил сферу этих положений, то это сомнение было бы полностью подтверждено открытием априорного учения о праве. Наряду с чистой математикой и чистым естествознанием есть также чистая наука права, складывающаяся, как и первые две дисциплины, из строго априорных и синтетических положений и служащая основанием для не-априорных и даже находящихся вне противоположности априорного и эмпирического дисциплин. Правда, ее положения не перенимаются в неизменном виде, как положения чистой математики и чистого естествознания. Хотя только они и делают возможным наше позитивное право и наше позитивное правоведение, но они могут войти в эти дисциплины лишь в преобразованном и модифицированном виде.

Мы должны со всей отчетливостью подчеркнуть как самостоятельность позитивного права по отношению к априорному учению о праве, так и независимость этого учения от позитивного права. Есть, конечно, широкие области социальной жизни, которые не затрагиваются никаким позитивно-правовым нормированием. И в этих областях мы также обычно встречаем те образования, называемые обычно специфически-правовыми, независимость которых от позитивного права мы утверждаем, и – само собой разумеется – здесь, в таком случае, также значимы указанные априорные законы. Как их форма представляет интерес для теории предмета и теории познания, так их содержание важно для социологии. Они и некоторые другие дополнительные законы представляют собой априори социальной коммуникации [sozialen Verkehrs], которое распространяется и на сферы, находящиеся вне какого бы то ни было позитивно-правового регулирования.

Правовые образования наличествуют независимо от позитивного права, но они предполагаются и используются этим правом. Поэтому их анализ, чисто имманентное, интуитивное прояснение их сущности, может иметь значение для позитивно-правовых дисциплин. Но и законы, которые коренятся в их сущности, играют в позитивном праве намного большую роль, чем то склонны предполагать. Известно, как часто в юриспруденции говорят о положениях, которые, не будучи писанным правом, «понятны сами по себе» или «вытекают из природы вещей» и т. п. В подавляющем большинстве случаев речь при этом идет не о положениях, как то принято думать, целесообразность или правомерность которых сразу становится очевидной, а о закономерностях априорного учения о праве. Это, действительно, суть положения, которые вытекают из «природы» или «сущности» рассматриваемых понятий.