Безопасность карточного бизнеса : бизнес-энциклопедия
Шрифт:
Таким образом, при использовании поддельных банковских карт для расчетов в предприятиях торговли чаще всего правоохранительными органами возбуждаются уголовные дела по ст. 159 УК РФ (мошенничество), а при использовании таких карт в банкоматах — по ст. 158 УК РФ (кража).
Сложность квалификации по ст. ст. 158 (кража) и 159 (мошенничество) УК РФ применительно к сфере платежных карт заключается в пересечении сразу трех областей знания — уголовного права, гражданского права и карточных технологий.
Рассмотрим более подробно данные статьи Уголовного кодекса.
И кража, и мошенничество являются хищением, им присущи общие признаки, названные в примечании 1 к ст. 158 УК РФ.
Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого
Общие признаки хищения:
• изъятие имущества;
• противоправность изъятия;
• изымаемое имущество было чужим для виновного;
• изъятие было безвозмездным;
• виновный преследовал корыстную цель;
• изъятое имущество обращено в пользу виновного или в пользу третьих лиц;
• собственнику или иному владельцу причинен ущерб.
Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами: нет ущерба — нет и преступления. В случае выявления мошеннических операций по банковским картам в эквайринговой сети многие банки не заявляют о причиненном им ущербе, так как на основании правил платежных систем они получают (в определенных случаях) возмещение по данным операциям и финансовая ответственность возлагается на эмитентов. Проблемы возникают, если эмитентом является иностранный банк. Поскольку нет заявленного ущерба, то правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела и уголовное преследование и наказание виновных лиц не осуществляется. Такое положение порождает элемент безнаказанности и способствует высокой латентности в данной преступной среде.
УК РФ не определяет, что такое ущерб, но данное понятие есть в Гражданском кодексе РФ (ст. 15. ГК РФ): «ущерб — это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести, а также утрата или повреждение его имущества».
Важным обстоятельством при определении ущерба по уголовному делу является момент окончания уголовного преступления. «Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению» [62] . В связи с данным определением момента окончания преступления представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб и в связи с этим по-разному квалифицируя одно и то же событие [63] , что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.
62
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате // Российская газета. 2008. 12 янв.
63
Пластиковые карты / Л. В. Быстров, А. С. Воронин, А. Ю. Гамольский [и др.]. 5-е изд., перераб. и доп. М.: БДЦ-пресс, 2005. С. 321–324.
Статья 9 УК РФ. Действие уголовного закона во времени
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить, кому же в результате урегулирования всех гражданско-правовых отношений в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
Для понимания указанных аргументов рассмотрим ситуацию с использованием поддельных банковских карт иностранных эмитентов для снятия наличных денежных средств в банкоматах российских эквайреров.
С точки зрения банкоматного эквайринга имеет место со стороны банка-эквайрера оказание услуг держателям банковских карт по выдаче наличных денежных средств в случае одобрения данной операции банком-эмитентом. Банк-эмитент проверяет возможность выдачи денежных средств и дает разрешение на проведение операции. На основании этого одобрения банк-эквайрер выдает свои наличные денежные средства держателю карты, обратившемуся за данной услугой. Таким образом, на момент окончания уголовного преступления «хищение чужого имущества… когда указанное имущество
64
Данная позиция нашла свое подтверждение в судебной практике. См. уголовное дело № 50570 от 31 августа 2007 г., Йошкар-Ола. Эквайринг АТМ.
Несколько сложнее обстоит дело в случае использования поддельных банковских карт иностранных эмитентов в эквайринговой сети торговых предприятий российских (с точки зрения территориальности) банков, если согласно правилам платежных систем ущерб возлагается на эмитента.
Обратимся к классической схеме преступления. Мошенник, используя поддельную банковскую карту, произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитного или дебетового), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то добиться написания заявления в российские правоохранительные органы практически нереально.
Чтобы выполнить требование о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Нормативный документ ЦБ РФ № 266-П «Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. Поэтому технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9 Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами, эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно условиям данного договора эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты или ее реквизитов и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк-эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда представленная выше классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.
В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составляет расчетный документ. Данный расчетный документ направляется в банк, который перечисляет по нему денежные средства со своего счета на счет предприятия. Умысел злоумышленника направлен на обман банка-эквайрера с тем, чтобы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) совершается хищение безналичных денежных средств банка-эквайрера, который несет определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, поэтому на основании ст. 15 ГК РФ ему наносится ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.