Договоры заказа на создание произведений

Витко Вячеслав

Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).

Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.

Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения

договора заказа» 90 .

Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ 91 .

90

Гаврилов Э. П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 4.

91

См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 19.

Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.

В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие – договором подряда (договором об оказании услуг), третьи – договором особого рода.

Согласно позиции И. В. Евстафьевой «договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)» 92 .

92

Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2012. С. 13.

К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.

А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах 93 .

93

См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.

Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ) 94 .

В. А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным 95 .

94

См. там же. С. 17–19.

95

См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.

Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.

Правильным видится мнение С. С. Чапанова, который считает, что условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования) является необходимым для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, такой договор не носит характера смешанного 96 .

96

См.: Чапанов С.С. Указ. соч.

На мой взгляд, даже допуская,

что договор авторского заказа содержит в себе элементы договоров подряда и отчуждения исключительного права (лицензионного), нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного по той причине, что договор порождает сложное обязательственное правоотношение с единым предметом – созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.

Замечу, что подобная ситуация наблюдается в отношении договора коммерческой концессии. Так, Е. А. Суханов пишет, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался 97 .

97

См.: Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т. 2. 2000. С. 626.

В. В. Витрянский также считает, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет… не может рассматриваться в качестве смешанного договора» 98 . Л. Трахтенгерц убеждена, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договорным типом 99 .

Ряд авторов допускает возможность квалификации договора авторского заказа в качестве договора подряда 100 .

98

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.

99

См.: Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. № 4. С. 35.

100

Интересно, что А. С. Пушкин просьбы к нему издателей о стихах называл подрядами на заказ.

Так, А. Фалалеев, рассматривая договор авторского заказа в двух значениях, считает, что одно из них (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) – это договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе и передачу заказчику материального носителя произведения (вещь). При этом заказчик обладает правами только на материальный носитель 101 .

Л. В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа 102 . Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, – предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа – результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.

101

См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.

102

См.: Сорокина Л.В. Указ. соч.

Не спорю, что в договоре авторского заказа есть черты договора подряда, но, не вдаваясь в лишние споры, укажу лишь на то, что передачу права на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа, которой, по общему мнению, признается передача имущественного права на нематериальный объект (произведение), и поэтому договор авторского заказа нельзя отнести к группе договоров подрядного типа, понимая при этом под типом договоров «объединение гражданско-правовых договоров по совокупности признаков, которые выражают наиболее общие существенные черты отношений, опосредуемых данной группировкой» 103 .

103

Амангельды А. Критерии построения системы договоров в сфере интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 6. С. 32.