Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Кичик Кузьма Валерьевич

Некоторые судебные решения содержат формулировки, подтверждающие заявленную позицию. Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 20 октября 2010 г. по делу № А62-9851/2009 сказано: «Анализируя требования ч. 5 ст. 17, ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34, ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, суд сделал правильный вывод о том, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки), а сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом». [172]

172

СПС «КонсультантПлюс».

Таким образом,

законодатель ввел понятие государственных (муниципальных) нужд («государственных (муниципальных)» в широком смысле слова), в состав которых включил нужды (потребности) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований («государственные» (муниципальные) в узком смысле слова), а также собственные нужды (потребности) государственных (муниципальных) заказчиков (рис. 2).

По нашему мнению, цели создания казенных учреждений (п. 2 ст. 120 ГК РФ), а также субсидиарная ответственность собственника по долгам этих учреждений являются определяющими аргументами в пользу той точки зрения, в соответствии с которой все собственные нужды казенных учреждений являются одновременно и государственными (муниципальными). Этой же позиции, как нам представляется, придерживается законодатель.

Несколько сложнее обстоит дело с бюджетными учреждениями, по обязательствам которых собственник их имущества ответственности не несет (п. 3 ст. 120 ГК РФ). Однако нужды бюджетных учреждений, по нашему мнению, также следует относить к государственным (муниципальным) нуждам в связи с тем, что создаются эти учреждения: а) публично-правовыми образованиями; б) для выполнения работ и оказания услуг в целях обеспечения реализации полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления; в) в социально значимых (публичных) сферах (наука, образование, здравоохранение, культура, социальная защита и т. д., ст. 9.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» [173] ). Можно утверждать, что Законом № 94-ФЗ предусмотрено два основных вида государственных (муниципальных) нужд: а) нужды Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и б) собственные нужды государственных (муниципальных) заказчиков [174] . Удовлетворение этих нужд осуществляется в соответствии с указанным Законом. В связи с этим деление нужд на «государственные (муниципальные)» (в узком смысле слова) и собственные нужды заказчиков перестало иметь практическое значение.

173

СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 145.

174

Вопрос о видах государственных нужд рассматривается Л.В. Андреевой (см.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 1—26). «Классификацию государственных нужд, – пишет она, – можно проводить по различным основаниям: по уровням определения – федеральные и региональные; по видам – социальные и экономические; по способам удовлетворения – договорный и внедоговорный; по характеру воплощения – программные нужды и внепрограммные нужды; по содержанию – нужды в товарах, работах, услугах и др.» (Там же. – С. 24, 25).

Государственные (муниципальные) нужды

(«государственные (муниципальные)» в широком смысле слова)

Рис. 2.

Еще до внесения изменений в ст. 3 Закона № 94-ФЗ в юридической литературе высказывались предположения о единстве собственных нужд учреждений и государственных (муниципальных) нужд. В частности, В.А. Вайпан отмечал, что при осуществлении закупки для собственных нужд на сумму выше определенного законодателем размера «считается, что учреждение, хотя и действует в собственных интересах, но затрагивает и бюджетные интересы, поэтому должно руководствоваться Законом № 94-ФЗ». [175]

175

Вайпан В.А. Указ. соч. – Абз. 139.

По утверждению Е.А. Суханова, «государственным заказчиком по договору поставки для государственных нужд может стать и казенное предприятие или государственное учреждение как самостоятельное юридическое лицо, удовлетворяющее собственные нужды в соответствующих товарах. В таком случае данное юридическое лицо становится и формальной, и фактической стороной договора и субъектом ответственности за нарушение его условий (при субсидиарной ответственности государства на основании п. 5 ст. 115 и п. 2 ст. 120 ГК РФ)». [176]

176

Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам. – С. 478.

Таким образом, для удовлетворения собственных нужд учреждению необходимо заключать договор поставки для государственных нужд. Это обстоятельство свидетельствует о том, что собственные нужды государственных (муниципальных) заказчиков являются составной частью государственных (муниципальных) нужд.

Похожий подход к пониманию государственных нужд встречается и за рубежом. Во Франции, например, «потребности государственных организаций включают товары, работы или услуги, которые они могут закупать, не только выполняя свои требования к работе, например, при закупке офисного оборудования, компьютеров или страховок на них, но также для реализации более широких целей, таких как перевозка школьников» [177] . Как мы видим, «потребности государственных организаций» рассматриваются в качестве государственных нужд. [178]

177

Международный

прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 205.

178

Вместе с этим сами государственные нужды («государственные» в широком смысле слова) можно делить на виды в целях учета специфики проведения тех или иных закупок. В литературе, в частности, отмечается, что «американская практика разделяет госзакупки, осуществляемые для выполнения государственных программ, и закупки имущества и материалов, необходимых для функционирования государственного аппарата» (Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 29).

Однако в юридической литературе высказываются опасения относительно целесообразности такого решения законодателя.

По мнению В.С. Гладкова, «неопределенность понятия государственных и муниципальных нужд приводит к тому, что в качестве однородных предстают отношения, к примеру, связанные с приобретением товаров для реализации федеральной целевой программы, и отношения, опосредующие приобретение органом исполнительной власти канцелярских принадлежностей». [179]

179

Гладков В.С. Указ. дис. – С. 19.

Похожей точки зрения придерживаются А.С. Кочетов и В.В. Груздев: «Распространение… установленного Законом № 94 порядка размещения заказов на обеспечение собственных нужд бюджетополучателей приводит к распылению сил исполнительных органов, ситуации, когда решение главных задач подменяется решением задач второстепенных, при этом функции государства смешиваются до такой степени, что их надлежащее выполнение просто не представляется возможным». [180]

В.В. Балакин, критикуя традиционное определение государственных нужд [181] , пишет: «В результате возникает весьма парадоксальная ситуация. Скажем, государственному общеобразовательному учреждению (школе) потребовались к новому учебному году парты, учебные пособия, а также ремонтные работы. Коль скоро такая школа согласно п. 1 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ относится к категории бюджетных учреждений, она по закону должна размещать государственный контракт на конкурсной основе для приобретения этих товаров и выполнения работ. Аналогичная же частная школа (гимназия) может все это закупать и заказывать без лишней бюрократически запутанной процедуры, без торгов (конкурсов) у любых поставщиков обычным простым способом, не тратя время и дополнительных средств». [182]

180

Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 13.

181

Автор критикует определения государственных нужд, содержавшиеся ранее в ГК РФ и Федеральном законе от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов …» (утратил силу).

182

Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 169.

По нашему мнению, приведенные точки зрения, в которых высказывается критика относительно включения собственных нужд государственных (муниципальных) заказчиков в состав государственных (муниципальных) нужд, являются весьма спорными. Во-первых, как мы уже сказали, разграничить эти нужды бывает очень сложно, что вызывало раньше большое количество проблем на практике. Ведь в зависимости от вида нужд решался вопрос о применении или неприменении Закона № 94-ФЗ. Во-вторых, при решении рассматриваемого вопроса обязательно следует учитывать явление, получившее в экономической литературе название «провал рынка». [183]

183

Под «провалом рынка» понимается «ситуация, в которой свободное действие рыночных сил не приводит к оптимальному результату сделки хотя бы для одной ее стороны… Иными словами, наличие сложившегося рынка по какой-либо продукции и рыночной цене не гарантирует, что конкретный заказчик при закупке получит продукцию по этой (или близкой) цене. Особенно если мотивация лица, принимающего решение о сделке и выбирающего контрагента, не совпадает с целями предприятия-заказчика. Причин провалов рынка несколько: недостаток и асимметрия информации – персонал заказчика может не знать о реальном, рыночном соотношении качества закупаемой продукции и ее цены (в отличие от поставщика, который гораздо лучше осведомлен о свойствах продукции своей и конкурентов); неквалифицированные действия закупающих менеджеров; недобросовестные действия закупающих менеджеров (прежде всего завышение цен поставок с целью получения различного рода поощрений от поставщиков» (Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 365).

Экономисты подчеркивают, что именно государственный (муниципальный) заказчик является наиболее вероятным субъектом для попадания в «зону провала рынка». «Коммерческий заказчик вынужден успешно бороться с провалами рынка, ведь в противном случае его ждет разорение. Но сколько бы ни завышали цены на закупаемую государственным заказчиком продукцию, он, в отличие от коммерческого, не разорится и с рынка не уйдет. И в этой связи применение специальных норм – единственно возможный вариант получения рыночных цен на то, что покупает государство». [184]

184

Эффективное управление корпоративными закупками. – С. 50.