Конституция свободы
Шрифт:
Мы уже видели, что принуждение – это в конечном итоге вопрос степени и что принуждение, которое государство должно предотвращать и которым должно угрожать ради свободы, – только принуждение в его наиболее жестоких формах – такое, угрожая которым можно удержать средней силы человека от стремления к важной для него цели. Независимо от того, хотим ли мы называть принуждением те более мягкие формы давления, которое общество использует против нонконформистов, не может быть сомнений в том, что эти моральные правила и условности, обладающие меньшей сдерживающей силой, чем закон, играют важную и даже незаменимую роль и, возможно, делают для облегчения жизни людей в обществе не меньше, чем строгие правила закона. Мы знаем, что они будут соблюдаться только в целом, не везде и не всегда, но знание о них тем не менее дает полезные ориентиры и уменьшает неопределенность. Хотя уважение к подобным правилам не мешает людям время от времени вести себя предосудительным образом, оно ограничивает такое поведение случаями, когда человеку по-настоящему важно пренебречь правилами. Иногда эти не поддерживаемые принуждением правила представляют собой экспериментальный вариант того, что позднее в модифицированной форме может превратиться в закон. Но намного чаще они образуют гибкую основу более или менее неосознаваемых привычек, которыми люди руководствуются в большинстве действий. В целом эти условности и нормы социальных взаимодействий и индивидуального поведения не создают серьезных помех индивидуальной свободе,
Глава 10
Закон, приказы и порядок
Порядок – это не давление, оказываемое на общество извне, а равновесие, устанавливаемое изнутри.
1. «Правило, посредством которого устанавливается неделимая пограничная линия, за которой бытие и деятельность каждого индивида получают защищенное и свободное пространство, есть закон» [239] . Именно так один из величайших ученых прошлого столетия сформулировал основополагающую идею закона свободы. Это представление о законе, и сделавшее его основой свободы, было с тех пор по большей части утрачено. Основной целью этой главы будет восстановить и сделать более точной концепцию закона, на которой был воздвигнут идеал свободы в рамках закона, открывший возможность говорить о праве как о «науке о свободе» [240] .
238
«Orden no es una presi^on que desde fuera se ejerce sobra la sociedad, sino un equilibrio que se suscita en su interior». Эпиграф взят из работы: Ortega у Gaset J. Mirabeau о el politico [1927] // Idem. Obras compl'etas. Madrid; Revista de Occidente, 1947. Vol. 3. P. 603: Cp.: «Закон – это не свод приказов, навязанных обществу извне властью единоличного правителя или владыки либо суверенным собранием, составленным из представителей общества. Во все времена он существует как один из элементов общества, возникающий непосредственно из традиций и обычаев. Поэтому он представляет собой бессознательное творение общества или, иными словами, результат роста» (Carter J.C. The Ideal and the Actual in the Law // Report of Thirteenth Annual Meeting of the American Bar Association. Philadelphia: Dando Publishing Co., 1890. P. 21). О Картере, на которого оказали влияние Лютер Стернс Кушинг и Фридрих Карл фон Савиньи, см.: Aronson M.J. The Juridical Evolutionism of James Coolidge Carter// University of Toronto Law Journal. 1953. Vol. 10. P. 1-53. Акцент нам том, что закон предшествует государству – организованной попытке создать и провести его в жизнь, – восходит по меньшей мере к Давиду Юму (см. его «Трактат о человеческой природе», кн. 3, ч. 2).
239
Savigny F.C. von. System der heutigen r"omischen Rechts. Berlin: Yeit und Comp., 1840. Vol. 1. P. 331-332. Процитированный в тексте отрывок представляет собой сжатую суть нескольких предложений, заслуживающих того, чтобы быть приведенными здесь полностью: «Der Mensch steht inmitten der "ausseren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Ber"uhrung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Natur und Bestimmung. Sollen nun in solcher Ber"uhrung freie Wesen neben einander bestehen, sich gegenseitig f"ordernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur m"oglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Grenze, innerhalb welcher das Dasein und die Wirksamkeit jedes Einzelnen einen sichern, freien Raum gewinne. Die Regel, wodurch jene Grenze und durch die dieser freie Raum bestimmt wird, ist das Recht. Damit ist zugleich die Verwandtschaft und die Verschiedenheit zwischen Recht und Sittlichkeit gegeben. Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freie Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden Kraft sichert. Sein Dasein aber ist ein selbstst"andiges, und darum ist es kein Widerspruch, wenn im einzelnen Fall die M"oglichkeit unsittlicher Aus"ubung eines wirklich vorhandenen Rechts behaupter wird» (правописание приведено в соответствие с современными нормами) [«Человек существует в окружающем мире, и самое важное для него в этой среде – взаимодействие с теми, кто подобен ему по природе и назначению. И если это взаимодействие – свободных субъектов, поддерживающих друг друга, а не препятствующих друг другу в развитии, то мы должны признать незримые границы, которые окружают каждого из нас и внутри которых наша истинная природа и результативность обретают гарантированное свободное пространство. Правила, посредством которых устанавливаются упомянутые границы и возникает свободное пространство, суть право. В этом обстоятельстве заключено родство и одновременно различие права и морали. Право служит морали, но конечное его назначение в другом: оно обеспечивает свободное развитие движущей силы, составляющей основу индивидуальной воли. И поскольку право есть нечто самостоятельное, то не является противоречием утверждение, что в некоторых случаях возможно не-моральное использование существующего права»]. См. также: «Правило справедливости определяет сферу свободы стремящегося к собственному благосостоянию индивида, причем таким образом, чтобы удерживать эту свободу в границах, согласующихся с общим благосостоянием человечества» (Sa/mond J W. Salmond on Jurisprudence / 11th ed.; ed. by Glanville L.W. London: Sweet and Maxwell, 1957. P. 63).
240
«Право в самом общем смысле слова – это наука о свободе» (Beudant С. Le Droit individuel et l’Etat: Introduction a l’etude du droit. Paris: A. Rousseau, 1891. P. 5).
Жизнь человека в обществе, и даже социальных животных в группе, возможна благодаря тому, что отдельные особи действуют в соответствии с определенными правилами [241] . С развитием интеллекта эти правила имеют тенденцию превращаться из бессознательных привычек в явные и артикулированные формулировки, становясь в то же самое время более общими и абстрактными. Наше знакомство с институтами права мешает нам видеть, насколько тонкое и сложное приспособление – осуществляемая посредством абстрактных правил демаркация индивидуальных сфер. Если бы она была преднамеренно сконструирована, то заслужила бы место в ряду величайших изобретений человечества. Но она, конечно же, не была изобретением какого-то одного ума, как язык, деньги или большинство практик и обычаев, на которые опирается социальная жизнь [242] .
241
Ряд весьма содержательных объяснений роли правил в детерминации социальных структур можно найти в работах Ричарда Стэнли Питерса, особенно: Peters R.S. The Concept of Motivation. London: Routledge and Kegan Paul, 1958; а также в книге, которую он написал совместно со Стэнли Бенном: Вепп S.I., Peters R.S. Social Principles and the Democratic State. London: Allen and Unwin, 1959.
242
См.: Menger C. Untersuchungen. Appendix 8. P. 271-287 [Менгер К. Избранные работы. Приложение Till. С. 479-492].
Что-то вроде разграничения индивидуальных пространств с помощью правил проявляется даже в животных сообществах. Некоторая степень порядка, предотвращающая слишком частые драки, ситуации, в которых один мешает искать еду другому, и т.п., часто возникает из того факта, что чем больше удаляешься от своего логова, тем меньше ты готов вступать в схватку. Поэтому, когда двое встречаются на какой-то промежуточной территории, один обычно отступает без настоящей пробы сил. Таким образом, пространство, принадлежащее каждому из них, определяется не проведением конкретной границы, а соблюдением правила – правила, которое, разумеется, как таковое не известно ни одному из животных, но соблюдается на практике. Этот пример показывает, что даже подобные бессознательные привычки не обходятся без определенного рода абстракции: такое универсальное условие, как расстояние от дома, определяет реакцию одного индивида при встрече с другим. Если мы попытаемся дать определение любому из подлинно социальных обычаев, делающих возможной жизнь животных в группе, многие из них нам придется сформулировать в виде абстрактных правил.
То, что такие абстрактные правила регулярно соблюдаются в жизни, не означает, что они известны индивиду, то есть что тот, кто им следует, может их сообщить другому. Абстрагирование происходит всякий раз, когда индивид одинаково реагирует на ситуации, которые объединяет лишь несколько характерных черт [243] . В этом смысле люди в целом следуют абстрактным правилами задолго до того, как могут сформулировать их [244] . Даже когда они обрели способность сознательно оперировать абстракциями, их осознанное мышление и поведение, вероятно, по-прежнему направляются множеством таких абстрактных правил, которым они подчиняются, хотя и не в силах их сформулировать. Таким образом, если правило и соблюдается в деятельности в общем случае, это не исключает того, что его еще предстоит открыть и сформулировать словесно.
243
«Абстракция» встречается не только в форме словесного высказывания. Она проявляется также в том, как мы сходным образом реагируем на каждое событие, принадлежащее к некоему классу, хотя эти события могут быть очень разными во многих отношениях, и в том, какие чувства пробуждают в нас эти событиями и как направляют наши действия, будь это чувство справедливости, морального или эстетического одобрения или неодобрения. Кроме того, здесь, вероятно, всегда присутствуют более общие принципы, руководящие нашим умом, которые мы не в силах сформулировать, хотя именно они направляют наше мышление, – законы структуры мышления, слишком общие, чтобы можно было их сформулировать в рамках этой структуры. Даже когда мы говорим об абстрактных правилах, направляющих решения, речь не обязательно идет о правилах, выраженных в словах, но о таких, которые только могли бы быть сформулированы. В связи со всеми этими проблемами см. мою книгу: Науек F.A. The Sensory Order: An Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology. London; Chicago, 1952; и мою статью: Idem. Rules, Perception, and Intelligibility// Proceeding of British Academy. 1962. Vol. 48. P. 321-344 [переиздана: Idem. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967. P. 43-65]; см. также: Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. London: A. Millar and T. Caddel, 1767. P. 38-46.
244
См.: «Австралийский абориген, например, с легкостью скажет, каким термином родства он обозначает того или иного своего соплеменника или с кем из них он вправе вступать в те или иные отношения. Однако ему чрезвычайно трудно будет выразить то общее правило, по отношению к которому эти конкретные элементы поведения являются всего лишь иллюстрациями, несмотря на то что этот абориген все время действует так, как будто оное правило прекрасно ему известно. В некотором смысле оно, действительно, хорошо ему известно. Но это знание недоступно для сознательного оперирования в терминах словесных символов. Это, скорее, ощущение почти неуловимых оттенков тончайших отношений, осуществленных в реальном опыте и потенциально возможных» (Sapir Е. Selected Writings of Edward Sapir in Language, Culture, and Personality / Ed. by D.Gf. Mandelbaum. Berkeley: University of California Press, 1949. P. 548 \Cenup Э. Бессознательные стереотипы поведения в обществе // Он же. Избранные работы по языкознанию и культурологии. М.: Прогресс, 1993. С. 599]).
2. Природа тех абстрактных правил, которые мы именуем «законами» в строгом смысле слова, лучше всего видна в противопоставлении с особыми и конкретными приказами. Если мы возьмем слово «приказ» в его самом широком смысле, то общие правила, направляющие поведение человека, также могут рассматриваться как приказы. Законы и приказы отличаются от утверждений о фактах одним и тем же образом, а потому принадлежат к одной логической категории. Но общее правило, которому подчиняется каждый, – в отличие от собственно приказа, – не обязательно предполагает, что есть человек, его издавший. Оно отличается от приказа также общим и абстрактным характером [245] . Степень общности и абстрактности образует непрерывный ряд в диапазоне от приказа, предписывающего человеку сделать нечто определенное здесь и сейчас, до инструкции, устанавливающей, что в таких-то и таких-то условиях его действия должны отвечать определенным требованиям. В своей идеальной форме закон может быть описан как приказ, издаваемый «раз и навсегда», который обращен к неизвестным людям и, абстрагируясь от всех частных обстоятельств места и времени, относится только к таким условиям, которые могут возникнуть когда угодно и где угодно. Тем не менее целесообразно не смешивать законы и приказы, хотя надо признать, что законы, по мере того как их содержание делается более конкретным, мало-помалу переходят в приказы.
245
Трактовка закона как разновидности приказа (идущая от Фрэнсиса Бэкона, Томаса Гоббса и Джона Остина) первоначально должна была подчеркнуть логическое сходство двух этих типов высказываний в отличие, скажем, от констатаций факта. Однако это не должно, как часто бывает, заслонять от нас существенные различия. См., например, работу: Olivecrona К. Law as Fact. Copenhagen: E. Mnnksgaard, 1939, где законы характеризуются как «независимые императивы», которые не являются «ничьими приказами, хотя их языковая форма характерна для приказов» (с. 43); см. также: Wollheim В. The Nature of Law // Political Studies. 1954. Vol. 2. P. 128-141.
Конец ознакомительного фрагмента.