Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

Коллектив авторов

Таким образом, в ГК РФ для случаев возникновения субсидиарных обязательств в рамках кумулятивного принятия долга предусматривается своеобразная очередность исполнения требования кредитора должниками. При этом общее правое регулирование такой субсидиарной множественности содержится в ст. 399 ГК РФ [365] и так же, как в случае с солидарностью, корректируется специальной нормой абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ, закрепляющей суброгацию, а не регресс. В остальном, на наш взгляд, каких-либо иных проблемных моментов не возникает.

365

Несмотря на то, что в данной статье говорится о субсидиарной ответственности, следует признать обоснованной позицию С.В. Сарбаша о возможности в целом сконструировать субсидиарное обязательство через субсидиарную ответственность, являющуюся его разновидностью (Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения. М., 2004 (СПС «КонсультантПлюс»)).

2. Теоретическая конструкция поручительства

Развитие института поручительства имеет длительную историю, уходящую своими корнями в римское право. Являясь во все времена одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств, поручительство решало главную из стоящих перед ним задач разными методами. Так, в самой примитивной форме поручительства, существовавшей

у древних народов, поручитель, которым чаще всего выступал член семьи или близкий друг должника, в случае неуплаты должником своих долгов объявлялся заложником кредитора и впоследствии мог быть продан в рабство, изувечен или даже лишен жизни. В такой ситуации исполнение обязательства должником обеспечивалось лишь психологическим стимулом [366] , что вряд ли можно признать эффективной мерой.

366

Cumyn M. Responsibility for another’s Debt: Suretyship, Solidarity, and Imperfect Delegation // McGill Law Journal. 2010. Vol. 55. P. 223.

Впоследствии личная ответственность поручителя сменилась ответственностью имущественной (в Риме, например, это произошло примерно в III в. до н. э. [367] ), что послужило основанием для возникновения различных мнений о сущности данной ответственности.

Единообразия мнений по данному вопросу не наблюдается до сих пор и в российской научной литературе. При этом разногласия главным образом выражаются в существовании двух во многом противоположных концепций: концепции совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге (далее также – концепция совместного участия), согласно которой поручитель при неисполнении обязательства должником обязуется исполнить его вместо должника, и концепции поручительства как самостоятельного обязательства поручителя (далее также – концепция самостоятельного обязательства), согласно которой поручитель обязуется возместить имущественные потери кредитора путем исполнения собственного обязательства [368] . Внимательное изучение обеих концепций позволяет выявить истинную природу правоотношений, возникающих между поручителем и кредитором, а также между поручителем и должником, что имеет принципиальное значение для выявления различий между конструкцией кумулятивного принятия долга и поручительством.

367

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 1998. С. 10.

368

В современной литературе также предпринимаются попытки обосновать природу поручительства путем выделения конструкций, сочетающих в себе одну из указанных концепций с видами требований поручителя к должнику, возникающих после удовлетворения требования кредитора поручителем (регрессным или суброгационным) (см.: Кашников Н.Б. Теоретические конструкции поручительства в российском праве // Вестник гражданского права. 2015. № 6. С. 94–121). На наш взгляд, определение вида требования поручителя напрямую зависит от выявления сущности его ответственности, т. е. является его следствием, что не позволяет ставить данные основания в один ряд.

2.1. Концепция совместного участия

Главная идея поручительства как обеспечительной конструкции заключается в предоставлении кредитору правовой возможности для обращения к имущественной сфере поручителя, которой он может воспользоваться при неисполнении должником своего обязательства. Основной задачей законодателя при установлении такой возможности является создание уверенности у кредитора в том, что правовой эффект заключенного им с должником обязательства будет в максимальной степени достигнут. Очевидно, что создание такой уверенности возможно путем закрепления обязанности поручителя «исполнить то самое действие, какое обязан исполнить должник, а не какое-либо другое…» [369] . В таком случае интересы кредитора будут удовлетворены наиболее полным образом, так как поручитель исполнит за должника соответствующую обязанность, например, вернет сумму предоставленного займа с процентами при поручительстве по договору займа, выполнит определенную работу и передаст ее результат при поручительстве по договору подряда и т. п.

369

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. Т. 2. М., 1915. С. 56.

Идея исполнения поручителем того же действия, к которому обязывался должник по основному обязательству, лежит в основе концепции совместного участия и базируется на признании поручителя содолжником в одном с должником обязательстве. Основополагающие характеристики данной концепции, нашедшие свое выражение еще в римском праве, в дальнейшем были подвергнуты активному изучению и переосмыслению в русском дореволюционном и советском праве.

2.1.1. Краткая история развития представлений о концепции совместного участия

Римское право. Во времена существования римского государства концепция совместного участия находила свое выражение в таких двух древних формах пассивной множественности (adpromissio), как sponsio и fidepromissio, в свою очередь берущих начало из института заложничества.

Sponsio, по замечанию И.Б. Новицкого, выступало древнейшей формой стипуляции (stipulatio) [370] и было доступно только римским гражданам. Вопрос о сущности стипуляции до настоящего времени является дискуссионным. Устоявшаяся позиция большинства исследователей сводится к ее пониманию как специфической формы вербального (устного) контракта [371] , выражавшейся специальной словесной формулой, посредством которой лицо, получившее вопрос о том, даст ли оно или сделает что-то, отвечало соответствующим образом [372] . Установление поручительства в виде sponsio происходило в особом порядке: к поручителю, выступавшему совместно с должником, обращался кредитор с вопросом: «Idem spondes?» («Исполнишь то же самое?»), на что поручитель должен был ответить: «Idem spondeo» («Исполню то же самое»). Таким образом, поручитель обязывался к совершению действия, к которому изначально был обязан должник по основному обязательству. «Отсюда следовал очень важный вывод – sponsio не могла иметь места по обязательствам строго личным и обязательствам, предметом которых являлись незаменимые вещи» [373] . Помимо этого, в силу придания римлянами решающего значения форме установления обязательства [374] вербальное обязательство (verborum obligationes)

могло обеспечиваться только таким же вербальным обязательством, соответственно поручитель обязывался к выполнению действия должника по первоначальному обязательству. Во взаимосвязи с невозможностью передачи обязанности поручителя по наследству, а также с ограничением действия sponsio двухлетним сроком [375] сфера его распространения существенно ограничивалась.

370

Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2012. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

371

См., например: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. под общ. ред. Д.В. Дождева. М., 2007. С. 317; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1999. С. 397; Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 381 (автор главы – И.Б. Новицкий).

372

«Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogator, daturum fac-turumve se, quod interrogates est, responderit» (D. 45. 1. 5. 1) (Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. Кн. 45–47. М., 2005. С. 29).

373

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения судебной практики. С. 14.

374

Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 198.

375

Данное ограничение было установлено законом Фурия (lex Furia) примерно в конце II в. до н. э.

Fidepromissio, являясь во многом схожей со sponsio обеспечительной конструкцией, активно начинает применяться со 2-й половины II в. до н. э. – с начала влияния jus gentium – периода, когда римская власть уже шла на определенные уступки перегринам (лицам, не являвшимся римскими гражданами). Соответственно, данная форма поручительства была доступна в полной мере всему населению Римской империи.

Fidepromissio также выступало в качестве одной из форм стипуляции, следовательно, совершалось посредством произнесения определенной речевой формулы сразу после заключения вербального контракта [376] и предполагало исполнение действия, к которому обязывался первоначальный должник. Важнейшим отличием fidepromissio от sponsio являлось то, что у fidepromissor’а отсутствовало право регрессного требования к должнику, так как действие специального закона Публилия распространялось только на sponsio [377] .

376

На вопрос кредитора: «Idem fide tua promittis?» поручитель отвечал: «Idem fide mea promitto».

377

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 459.

Таким образом, взгляд на то, что при нарушении должником своего обязательства поручитель встает на его сторону и обязуется исполнить данное обязательство, имеет в своей основе положения, существовавшие во времена римского государства.

Русское дореволюционное право. Первым сторонником концепции совместного участия можно признать российского ученого и педагога В.Г. Кукольника. В своем труде «Российское частное гражданское право», изданном еще до принятия Свода законов Российской империи [378] в 1815 г., он рассматривал поручительство как «обеспечительный контракт, силой коего принимает кто-либо на себя долг выполнить обязанность другого на тот случай, когда бы сей последний или не был в состоянии, или не хотел бы выполнить оной» [379] .

378

Свод законов Российской империи. Законы гражданские / Сост. И.М. Тютрюмов. Т. 10. Ч. 1. СПб., 1915.

379

Кукольник В.Г. Российское частное гражданское право. Ч. 1. СПб., 1815. С. 357.

В дальнейшем данная концепция активно обосновывалась многими ведущими правоведами-цивилистами особенно в период проведения «великих реформ» (60-е – начало 80-х годов XIX в.), а также после него вплоть до крушения Российской империи. К примеру, Г.Ф. Шершеневич рассматривал поручительство как «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника» [380] .

А. Нолькен указывал, что «поручитель обещает не только принятие на себя чужого обязательства, он принимает его именно как обязательство главного должника без всякого изменения и увеличения в объективном отношении и лишь в качестве носителя того же самого обязательства» [381] .

380

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 55.

381

Нолькен А. Указ. соч. С. 84.

Данные воззрения дореволюционных цивилистов во многом легли в основу разрабатываемых Высочайше учрежденной Редакционной комиссией по составлению Гражданского уложения Российской империи положений, касающихся поручительства. Обязательство поручителя выражалось в исполнении обязательства должника в случае, если последний сам его не исполнит (ст. 1009 проекта Гражданского уложения) [382] . При этом разработчиками проекта Уложения в разъяснениях подчеркивалось, что поручитель выступает в качестве придаточного должника, вследствие чего он обязуется исполнить обязательство главного должника [383] . В то же время ими также отмечалось, что ответственность поручителя может выразиться и в обязанности вознаградить за убытки, возникшие вследствие неисполнения должником обязательства (например, в случае поручительства за известного художника).

382

Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Российской империи (с объяснениями). Книга пятая: Обязательства. Т. 5. СПб., 1899. С. 263.

383

Там же. С. 264.