Несостоятельность (банкротство). Том 1

Коллектив авторов

В литературе давно ведутся дискуссии о необходимости упоминания в законе возможности применения обычая [525] для придания ему качества источника права [526] . По мнению О.Н. Садикова, поскольку обычай признается источником права, «его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора» [527] . В то же время большинство авторов полагает, что правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства [528] . В силу прямого требования ст. 13 АПК РФ арбитражные суды могут применять обычаи делового оборота только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.

525

См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

526

См.: Галунский С.А. Обычай

и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 63-64.

527

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд. М., 2005 // СПС «КонсультантПлюс».

528

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. 3-е изд. М., 2001 // СПС «КонсультантПлюс».

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Аналогичное определение обычая делового оборота содержится в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г. (в ред. от 24 марта 2016 г.) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» [529] . Согласно положениям п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащем сходные обстоятельства, засвидетельствован Торгово-промышленной палатой РФ), так и независимо от такой фиксации [530] . При этом доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ).

529

Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

530

См.: Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ. 2015. № 8.

Заметим, что ответ на вопрос о том, можно ли отнести правовой обычай к источникам правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), не является столь однозначным. Анализ правовой природы отношений в сфере несостоятельности (банкротства) позволяет предположить, что при определенных обстоятельствах, которые имеют существенное отличие от реализации общегражданских норм, правовой обычай может быть источником правового регулирования отношений в сфере несостоятельности (банкротства). Так, в качестве примера применения правового обучая можно привести положения абзаца второго п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому контролирующее лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если докажет, что оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

Следует отметить, что в доктрине неоднократно предпринимались попытки классифицировать правовые обычаи для более четкого понимания их правовой природы и определения места среди других источников права.

Самая известная классификация обычаев была дана французским правоведом Р. Давидом [531] . Он выделяет обычай secundum legem («в дополнение к закону»), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства. Наряду с ним существует обычай praetor legem («кроме закона»), который также присутствует наряду с законодательством страны, однако его действие очень ограничено господством кодификации закона в современной романо-германской семье. Обычай adversus legem («против всех») в современном мире практически исчез, поскольку его роль сведена на нет доминированием закона или судебной практики в иерархии источников права в зависимости от правовой семьи [532] .

531

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 94-95.

532

Печников А.П. Правовой обычай как источник права - развитие, современное состояние и перспективы (историко-правовой и гражданско-правовой аспекты) // Право и бизнес: Сб. статей I Ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В.С. Мартемьянова / Под ред. И.В. Ершовой. М.: Юристъ, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).

Заметим, что длительное время предметом оживленных дискуссий является вопрос о необходимости санкционирования обычая государством для придания этому обычному правилу общеобязательной силы.

По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «обычай – это правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда» [533] .

С точки зрения данных исследователей, «индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства» [534] . В свое время И.Б. Новицкий [535] оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений» [536] . По справедливому замечанию Л.В. Санниковой, «легальное определение обычая, содержащееся в п. 1 ст. 5 ГК РФ, подвергается справедливой критике в научной литературе, так как не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере имущественных отношений. Такое признание может осуществляться как путем принятия соответствующих разъяснений, так и при разрешении конкретных споров» [537] . К сходному выводу приходит и В.А. Вайпан, отмечая, что «все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем» [538] .

533

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения // СПС «КонсультантПлюс».

534

Там же.

535

См.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63-64.

536

См.: Галунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4.

537

См.: Санникова Л.В. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1-5. М.: Статут. 2015 // СПС «КонсультантПлюс».

538

Вайпан В.А. Источники предпринимательского права: Учебно-методич. комплекс. М., 2017. С. 31-32.

Возможность признания конкретного правила поведения в качестве обычая судом при разрешении конкретных споров или путем принятия соответствующих разъяснений может иметь существенное значение для сферы несостоятельности (банкротства).

Так, на практике достаточную сложность представляет проблема определения оснований для привлечения к ответственности руководителя должника в соответствии с положениями ст. 9 Закона о банкротстве. Верховным Судом РФ была выработана следующая правовая позиция по данному вопросу [539] : обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.

539

Пункт 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ 20 декабря 2016 г.) (СПС «КонсультантПлюс»).

В соответствии со ст. 189.6 Закона о банкротстве определенные лица кредитного кооператива могут быть признаны виновными, если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности, установленным гражданским законодательством, уставом кредитного кооператива, обычаями делового оборота.

Следовательно, можно сделать вывод, что обычаи делового оборота могут быть использованы в целях оценки поведения должника, например, при проведении финансового анализа или рассмотрения вопроса об оспаривании сделок должника.

Например, согласно п. 2 Приложения № 2 к Постановлению Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 «Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа» [540] по результатам анализа внутренних условий деятельности в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются, в частности, все направления (виды) деятельности, осуществляемые должником в течение определенного периода, их соответствие нормам и обычаям делового оборота.

540

СЗ РФ. 2003. № 26. Ст. 2664.

Довольно часто обычаи делового оборота расцениваются арбитражными судами в качестве показателей того, действовали ли должник и его контрагенты добросовестно, в частности, при рассмотрении спора по оспариванию сделок должника.

Так, в одном деле суд отказал в признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, «поскольку условие о выплате пеней за просрочку исполнения обязательства соответствует обычаям делового оборота» [541] . В другом деле суд признал, что сделка была совершена с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, указав, что об этом свидетельствует, в частности, то, что уплаченная должником цена превышает уступленное ему право, что противоречит обычаям делового оборота [542] .

541

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 мая 2015 г. № Ф09-6819/14 по делу № А50-12169/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

542

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 августа 2012 г. по делу № А43-26275/2010 // СПС «КонсультантПлюс».