Общая теория права. Учебник
Шрифт:
Байтин М. И. Сущность права: Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001.
Варьяс М. Ю. Правопонимание: опыт интегративного подхода. М., 1999.
Ветютнев Ю. Ю. Синергетика в праве // Государство и право. 2002. № 4.
Воротилина I Л. Постнеклассические тенденции в западной и российской традициях правопонимания: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2002.
Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М., 2002.
Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002.
Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999.
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2002.
Нерсесянц В. С. Право – математика свободы. М., 1996.
Нерсесянц
Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д., 2002.
Овчинников А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д., 2003.
Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002.
Глава III
Правогенез
§ 1. Условия возникновения права
Право – одно из древнейших явлений культуры, возникшее несколько тысячелетий назад в догосударственном, потестарном, обществе и с тех пор неизменно сопровождающее социальную жизнь. Причины, которые обусловили возникновение права, исследуются в теории правогенеза. Правогенез – это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления, способного особым образом упорядочивать отношения в человеческом сообществе.
Проблема правогенеза в таких классических типах правопонимания, как юснатурализм и этатизм, не получила теоретического обоснования. В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории. Этатизм же подменяет проблему правогенеза проблемой политогенеза, происхождения государства, которое и создает право и сообщает ему все необходимые свойства, такие, как формальная определенность и государственно-принудительный характер.
Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила определенное разрешение в социологическом варианте правопонимания, представители которого, исходя из социальной природы права, теоретически обосновали его догосударственное бытие.
Право неразрывно связано с существованием человека и человеческого общества, а потому условия возникновения права являются условиями антрополого-социальными (греч. anthropos – человек).
Для уяснения данного положения следует обратиться к проблеме человека. [28] Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне человек есть существо социальное. Человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир животных. Животные по сравнению с человеком в гораздо большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологически зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружающей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, структуры которых предопределены биологически.
28
При обсуждении данной проблематики используется феноменолого-социологическая концепция П. Бергера и T. Лукмана (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995), изложенная и дополненная в ракурсе коммуникативного подхода.
Взаимосвязь человека с окружающей его средой, напротив, характеризуется открытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика человеческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе (процессе индивидуального развития). Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Данное обстоятельство позволяет считать социальную систему открытой и человекоразмерной. Ведь развитие такой системы (человеческого общества и человека) зависит от обмена с окружающей средой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных отношений, но и направление его организмического развития социально обусловлено.
С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны общества. [29] В этнологии (науке об этносах) общепризнано, что способы становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Следовательно, не существует человеческой природы в смысле некоего неизменного биологического начала. Человеческая природа открыта миру и пластична даже в своих инстинктах, которые определяют возможности и границы человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому, хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя. Создание человеком самого себя всегда есть процесс социальный и соответственно коммуникативный, основанный на знаковом, осмысленном текстуальном взаимодействии.
29
Последствия, наступающие при искусственном изъятия ребенка из человеческой среды, неоднократно описаны в литературе. Приведем пример двух индийских девочек, найденных в 1922 г. в волчьей семье: «Девочки воспитывались в полной изоляции от контактов с людьми… Одной из девочек было восемь лет, другой пять. Младшая умерла вскоре после того, как ее нашли, а старшая прожила еще десять лет в обществе других сирот, с которыми она воспитывалась. Когда девочек обнаружили, они не умели ходить на двух ногах, а быстро передвигались на четвереньках. Разумеется, они не говорили, а их лица были лишены выражения. Ели девочки только сырое мясо и вели ночной образ жизни. Они отказывались вступать в контакт с людьми и предпочитали общество собак или волков. Когда девочек нашли, обе были в прекрасной физической форме и не обнаруживали никаких признаков умственной отсталости или недоедания. Отрыв от волчьей семьи вызвал у девочек глубокую депрессию и привел их на грань смерти.
Девочка, прожившая после этого еще десять лет, постепенно изменила пищевые привычки и циклы активности. Она научилась ходить на двух ногах, хотя в экстренных случаях опускалась на четвереньки и бежала по-волчьи. Хотя она и освоила несколько слов, но так и не научилась хорошо говорить. Семья англиканского миссионера, которая приглядывала за ней, и все, кому довелось знать ее близко, никогда не чувствовали, что она стала полностью человеком.
Этот случай… свидетельствует о том, что хотя по своей генетической конструкции, анатомии и физиологии найденные девочки были человеческими детенышами, им так и не удалось до конца вписаться в человеческий контекст. Поведение, которое миссионер и его семья пытались изменить, поскольку оно считалось неприемлемым в человеческой среде, было совершенно естественным, пока девочки воспитывались в волчьей стае. Маугли, мальчик из джунглей, рожденный фантазией Киплинга, никогда не мог бы существовать в реальности, поскольку у Киплинга он с первого момента, когда столкнулся с человеческой средой, знал, как говорить и как вести себя “по-человечески”. Мы, живые люди во плоти, не являемся чужаками в мире, в котором живем и который, живя в нем, создаем» (Матурана У. R, Варела Ф. X Древо познания: биологические корни человеческого понимания. М., 2001. С. 113–116).
Социальная сущность человека обнаруживает себя в таком явлении, как экстернализация, которая представляет собой процесс непрерывного проявления внутреннего «Я» во внешнем мире. Эта антропологическая константа (неизменное свойство человека) указывает на то, что человек существует только через отношения. Человеческое существование невозможно в закрытой сфере внутреннего бездействия. «Быть» для человека значит раскрывать себя миру, выражать себя путем создания различных текстов, предназначенных для передачи Другому. Неслучайно латинское слово «exsistentia» (экзистенция) – существование, бытие, образовано с помощью приставки «ех», указывающей на движение «из», «вовне», навстречу Другому. Человек непрерывно экстернализирует себя в коммуникативной деятельности. Биологическая нестабильность, незавершенность человеческого существования вынуждает его создавать вокруг себя стабильный социальный порядок как условие собственного выживания. Таким образом, социальный порядок есть продукт человеческой деятельности, продукт экстернализации.
Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации, объясняющей, как человеческие действия постепенно превращаются в социальные институты.
Институционализации предшествуют процессы хабитуализации – опривычивания. Любое действие, которое наилучшим образом достигает социально значимой цели, повторяется и становится образцом, осознается как образец. Это означает, что оно может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием и эффектом. Важным следствием хабитуализации является экономия человеческих сил при совершении ставших уже привычными действий. Тем самым в процессе хабитуализации закладываются основы стабильности человеческой деятельности.
За опривычиванием действий следует их взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения друг друга к определенному типу. В ходе взаимодействия субъектов типизация будет проявляться в специфических образцах поведения. Взаимодействующие субъекты при этом выступают друг для друга как носители определенных ролей. Взаимная типизация, т. е. отнесение хабитуализированного поведения к определенному типу, позволяет предвидеть действия Другого, которые таким образом становятся предсказуемыми. В результате взаимной типизации действие одного субъекта не является больше источником непонимания, удивления и потенциальной опасности для другого. Таким образом, взаимная типизация создает основу для стабильного взаимодействия субъектов. Типизации опривыченных действий всегда разделяются членами социальной группы и доступны для их понимания. Именно такое взаимодействие и является коммуникативным взаимодействием.