Общая теория права. Учебник

Поляков Андрей Васильевич

Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны с мифологическими представлениями древних людей – фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерасчленимы.

Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами

и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести – обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др. Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной традиции, определяла их общеобязательный характер: их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.

Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.

Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти, которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов – служителей родового культа. Представители публичной власти обладали монополией на физическое принуждение членов общества, но не имели для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями.

Таким образом возникало древнее, архаичное, право, не имевшее письменной текстуальной формы и развитой системы источников, но исходившее из устных текстов, носившее общеобязательный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

Уже в древнейший период своего существования право представляло собой текстуально определенную, легитимированную (социально признанную) систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой – на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый правовыми нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и поддерживаемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.

Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодействия, являясь процессом непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.

Появление права – один из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих

индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.

Если использовать термины юснатурализма, то можно говорить об одном-единственном изначальном, «прирожденном», «естественном» и приоритетном «праве» – праве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на жизнь, и праву на свободу, и любому другому «праву», поскольку право получает смысл только через человека. Как писал русский правовед И. А. Ильин (1882–1954), «право немыслимо и невозможно без субъекта права, т. е. того существа, для которого оно, чье оно, через которое оно». [30] Но быть человеком – это и значит находиться в коммуникации с Другими. Только коммуникация создает человека и только через Другого можно понять самого себя как субъекта права.

30

Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 314.

Право вытекает из коммуникативной природы человека и естественно в том же смысле, в каком естественны человеческие язык, речь, взаимодействие между людьми, культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом случае вообще быть не может, как не может быть неестественной культуры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин «естественное право» в научном смысле некорректно.

§ 3. Возникновение государства и цивилизованного права

С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Его текстуальные источники становятся более формализованными и системными. Возникает такая их письменная форма, как законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер (лат. civilis – государственный, гражданский, городской). Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то либерально-гуманитарные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «гражданственности».

Для потестарного права была характерна родственная, семейная, производственная коммуникация, строящаяся по схеме «Я – Ты – Мы», в которую ее участники вступали «лицом к лицу» – как персонализированные субъекты. Цивилизованное право представляет собой новую форму правовой коммуникации, участники которой выступают как обезличенные, формализованные субъекты («продавец – покупатель», «кредитор – должник» и т. д.), подчиняющиеся письменным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей – чиновников-юристов, т. е. в соответствии со схемой «Я – Другой – Инстанция». Происходит своего рода отчуждение права от человека, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное право есть дитя именно цивилизации, а не культуры.

Русский философ Н. А. Бердяев об этом писал так: «Культура и цивилизация – не одно и то же. Культура родилась из культа. Истоки ее сакральны… Культура символична по своей природе. Символизм свой она получила от культовой символики. В культуре не реалистически, а символически выражена духовная жизнь. Все достижения культуры по природе своей символичны. В ней даны не последние достижения бытия, а лишь символические его знаки. Такова же и природа культа, который есть прообраз осуществленный божественных тайн. Цивилизация не имеет такого благородного происхождения… В ней нет связи с символикой культа. Ее происхождение мирское. Она родилась в борьбе человека с природой, вне храмов и культа. Культура всегда идет сверху вниз, путь ее аристократический. Цивилизация идет снизу вверх, путь ее буржуазный и демократический.