Опыты цивилистического исследования
Шрифт:
5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.
Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge – нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное – только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с фиксированным обеспечением; 6) кредитор с текущим обеспечением может лишить привилегированного положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения
188
Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75.
Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus 189 . Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во-первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во-вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.
189
National Westminster Bank plc. vs. Spectrum Plus Ltd. & Ors. [2004] EWCA Civ. 670 (CA), 26 May 2004 (Lord Phillips M. R., Jonathan Parker L. J., Jacob L. J.) //publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat-1.htm
Однако каким будет залог денежных средств (book debts) 190 на банковском залоговом счете, который может быть заблокирован по требованию залогодержателя?
С одной стороны, величина book debts постоянно меняется, и поэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким-либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог book debts, чтобы получить контроль над имуществом и чтобы стоимость предмета залога постоянно росла 191 . Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?
190
Под «book debts» понимают права требования, принадлежащие компании, когда компанией были проданы товары или оказаны возмездные услуги. Book debts – это денежные средства, которые компания имеет право получить на основании счета-фактуры или выписки из банка о взаимных денежных расчетах. Размер таких требований постоянно меняется, однако book debts как имущественный комплекс уже давно стали объектом гражданских прав (Thai L. Charges over Book Debts in the United Kingdom and Australia: The Way Forward // Macquarie Journal of Business Law. 2007. Vol. 4. P. 267–294 //.
191
Dignam A., Lowry J. Company Law. 5th ed. Oxford University Press, 2006. P. 88–108.
В 1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts 192 . В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не говорит о текущей природе залога, поэтому над book debts может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г. 193
192
Siebe Gorman & Co. Ltd. v. Barclays Bank Ltd., [1979] 2 Lyoyd's Rep. 142 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187–192).
193
Keenan Bros Ltd., [1985] IR 401 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75).
Позиция судов была расширена в деле New Bullas 194 . Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего – все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а, следовательно, залог book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре также учитывается только одно право, а второе «повисает в воздухе».
194
New Bullas Trading Ltd., [1994] 1 BCLC 485 (приводится по: Worthington S. An «Unsatisfactory Area of the Law» – Fixed and Floating Charges Yet Again // International Corporate Rеscue. Special Issue. P. 4).
Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г. 195 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г. 196 В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.
195
Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710.
196
Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.
Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа) 197 . Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.
197
Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187–192).
Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов 198 . Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.
198
Статьи 40, 55, 61 в Законе о неплатежеспособности (несостоятельности) 1986 г. (Insolvency Act 1986) (with Аmendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S. I. 2003/2096)) //en.pdf
Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based) 199 . Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.
199
Armour J., Frisby S. Rethinking Receivership // Oxford Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 21. Issue 1. P. 73.
В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу 200 . Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты 201 .
200
Sevenoaks H. Financing Requirements in the 21stCentury and the Adequacy of the Floating Charge // International Company and Commercial Law Review. 2009. Vol. 20. Issue 1. P. 17–22.
201
Williams M., Lu H. Expanding Secured Credit for Firms in China: Is the Floating Charge an Appropriate Transplant? //context=haitian_lu