Опыты цивилистического исследования
Шрифт:
2) у цедента должен быть прямой эквивалент в виде предоставленного ему права по основному договору кредита, иначе глобальная цессия расценивается судами как дарение и обход правил очередности при банкротстве 213 . Цессия может использоваться в двух значениях: а) как задаток во исполнение основного обязательства; б) как возвратная цессия (revolvierende Zession), при которой уступленное требование автоматически возвратится должнику при надлежащем исполнении основного обязательства;
213
BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430; Oberlin B. Die Globalzession in Theorie und Bankpraxis: Dissertation. Universitt Bassel, 1989. S. 141.
3) Верховный суд ФРГ часто рассматривает дела об оспаривании арбитражным управляющим глобальной цессии должника. До 2007 г. судебная практика высших земельных судов (Oberl"andergerichts) была противоречивой по данному вопросу. Высший земельный суд Карлсруэ вынес решение, в котором признал глобальную уступку неправомерной, как противоречащую § 131 германского Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (далее – InsO)). Согласно этому решению, арбитражный управляющий может
214
OLG Karlsruhe, 08.04.2005 – 14 U 200/03, ZInsO 2005, 552 //Urteile/OLG-Karlsruhe/2005-04-08/14-U-200_03?q=OLG+Karlsruhe%2C+08.04.2005+ %E2%80%93+14+U+200%2F03%2C+ZInsO+2005%2C+552&sort=1
215
OLG N"urnberg, 18.07.2007 – 4 U 1291/06, ZIP 2007, 2129 //Urteile/OLG-Nuernberg/2007-07-18/4-U-1291_06
216
LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397; LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397.
217
LG Arnsberg, 21.02.2007 – 2 O 356/06, WM 2007, 982 //vernetzung/rechtsprechung?Text=14%20U%20200/03
218
LG Bielefeld, 07.08.2007 – 6 O 167/07 // ZIP 2007, 1764 //Urteile/LG-Bielefeld/2007-08-07/6-O-167_07?q=LG+Bielefeld%2C+07.08.2007+ %E2%80%93+6+O+167%2F07%2C+ZIP+2007%2C+1764+&sort=1
Однако Земельный суд Берлина принял решение, в котором отклонил требование арбитражного управляющего об оспаривании глобальной цессии и признал институт глобальной цессии соответствующим § 131 InsO. Суд указал, что для оспаривания цессии арбитражный управляющий должен доказать, что банк знал о неплатежеспособности своего клиента 219 . На данное решение была подана жалоба для пересмотра дела в Верховном суде ФРГ.
Верховный суд Германии отклонил требования конкурсного управляющего и признал глобальную цессию действительной. Верховный суд ФРГ дал детальный анализ института глобальной цессии и установил основные характеристики этого института. Договор глобальной цессии может быть оспорен относительно будущего права требования только как неконгруэнтное обеспечение. В данном споре нужно руководствоваться положениями § 130, 131, 142 InsO, а также § 398 ГГУ. Суд, во-первых, признал глобальную цессию возмездной сделкой, так как должник получил сумму кредита, а кредитор получил в обеспечение своего требования уступаемый комплекс прав. Во-вторых, практика Верховного суда ФРГ ранее уже установила, что уступка считается действительной, если она определима, т. е. направлена по крайней мере на идентифицируемый предмет 220 . Суды Мюнхена, Карлсруэ и Дрездена признали глобальную цессию неконгруэнтным обеспечением (inkongruente Deckung). Но неконгруэнтным обеспечением признается такое обеспечением, в котором либо остается полное усмотрение сторон о предмете обременения, либо остается вероятность случайного определения предмета обеспечения. В этих случаях остается возможность свободного определения объема прав кредитора, что противоречит интересам других кредиторов при процедуре банкротства. Поскольку данных обстоятельств в деле установлено не было, то глобальная цессия не могла быть признана неконгруэнтным обеспечением.
219
LG Berlin, 26.01.2007 – 23 O 32/06, ZInsO 2007, 555 //LG-Berlin/2007-01-26/23-O-32_06?q=LG+Berlin%2C+26.01.2007+%E2%80%93+23+ O+32%2F06%2C+ZInsO+2007%2C+555&sort=1
220
BGH, 18.11.2008 – XI ZR 157/07 //XI-ZR-157_07
Баланс интересов требует защиты не только обеспеченного кредитора, но и других кредиторов. Поэтому конкурсный управляющий наделен правом оспаривать глобальную цессию по обычным основаниям, предусмотренным § 129 InsO. При этом Верховный суд также указал, что цессионарий должен пользоваться менее значительной защитой, чем остальные кредиторы. Судам надлежит более строго анализировать положения договора о глобальной цессии 221 .
Также нужно сослаться на еще одно ключевое судебное решение. Высший земельный суд Хамма (Oberlandesgericht Hamm) рассмотрел дело, в котором должник и кредитор заключили договор глобальной цессии. Стороны указали, что предметом глобальной цессии будут являться все настоящие и будущие права требования должника, возникающие до тех пор, пока стоимость уступаемых требований не станет равной сумме долга должника по основному договору. Суд признал данный договор недействительным, так как предмет глобальной уступки не был определен сторонами. Стороны не указали конкретные договоры, права требования из которых передаются кредитору в обеспечение. Суд указал, что будущие права требования уже в момент заключения договора глобальной цессии должны быть определимыми, причем каждое третье лицо, которое знает о существовании договора глобальной цессии, должно иметь возможность определить договоры, обязательства из которых уступаются до установленного предела стоимости 222 . При заключении договора достаточно определимости передаваемого требования, чтобы можно было совершить распорядительную сделку. Высказывается точка зрения, что при отсутствии определимости предмета сделка повлечет только обязательственный эффект, но не вещный 223 . Однако суды и доктрина все-таки говорят о незаключенности договора на том основании, что предмет договора не определен сторонами.
221
BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430.
222
OLG Hamm, 06.11.2008 – 27 U 28/07, ZIP 2008, 1110 //vernetzung/rechtsprechung?Gericht=OLG%20Hamm&Datum=06.11.2007&Aktenzeichen= 27%20U%2028/07
223
Bucher E. Zur G"ultigkeit von Globalzessionen; Urteilsanmerkung zu BGE 113 II 163 // Recht. 1989. №. 49. S. 12–21 // http://www.eugenbucher.ch/pdf_files/49.pdf
Необходимо различать две германские конструкции цессии: глобальную цессию (Globalzession) и «тихую» цессию (Mantelabtretung). Предметом Mantelabtretung является длящееся право требования к должнику (laufende Forderung), которое с течением времени увеличивается. Например, предметом Mantelabtretung может быть право требования к должнику из договора займа (кредита), так как с течением времени денежная сумма процентов из этого договора будет увеличиваться. Также ее предметом может стать право требования арендодателя к арендатору, которое будет включать в себя право на новые арендные платежи. Как только будет возникать новая обязанность по уплате процентов или платежей, право требования будет передаваться обеспечиваемому кредитору. Таким образом, при глобальной цессии передается все и сразу без выделения промежуточных этапов, а при Mantelabtretung права требования уступаются постепенно, по мере их возникновения.
В Швейцарии вместо Mantelabtretung используется конструкция Zessionversprechen, хотя суть остается такой же. Заемщик обязуется уступить займодателю текущее право требования в размере, равном кредитному обязательству.
Рольф Штобер (Rolf Stober) считает, что Mantelabtretung не является видом обеспечительной цессии, хотя это правовая сделка, через которую заемщик обязуется уступить права. Он считает, что это вид Sicherungsabrede (обеспечительного соглашения). Это обязательство, а не распоряжение. Если бы это было распоряжением (как при обеспечительной цессии), то начал бы работать принцип абстрактности, т. е. сделка была бы действительной вне зависимости от основания ее совершения 224 .
224
Stober R. Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht. Grundz"uge des Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsstrafrechts. 2. Aufl. Kohlhammer, 2012. S. 558.
С одной стороны, нужно поддержать Рольфа Штобера, так как принцип абстракции при Mantelabtretung не действует. С другой стороны, суды считают, что между основным и обеспечительным договорами существует тесная связь и что эти два договора существуют как единое целое. Как указал австрийский суд в своем решении, фидуциарная передача и фидуциарная уступка суть «проявления эгоистического доверия, при котором кредитор получает ничем не ограниченное господство собственника над предметом обременения» 225 . Однако судебная практика прямо указывает на то, что Mantelabtretung является видом фидуциарной уступки 226 .
225
OGH, 11.06.2001 – 8 Ob 313/00p, SZ 74/105 //weitere
226
OGH, 30.08.2000 – 6 Ob 174/00 g, SZ 73/132; OGH, 04.07.1996 – 6 Ob 2086/96z; OGH, 20.04.1988 – 3 Ob 159/87, "OBA 1988, 1239; OGH, 23.04.1987 – 8 Ob 594/86 (тексты судебных актов) // http://www.ogh.gv.at/de/entscheidungen/weitere
Сусанна Холльвег-Штапенхорст (Susanna Hollweg-Stapenhorst) утверждает, что определимость Mantelabtretung должна быть не в момент возникновения права, а в момент его передачи. Именно в момент уступки права должна произойти индивидуализация. До этого момента цессионарий не защищен от третьих лиц. После уступки право выходит из имущества цедента, поэтому цедент не может совершать последующие уступки этого права. Если он совершит последующие уступки, то право все равно останется у первого цессионария. Добросовестное получение права исключено 227 .
227
Hollweg-Stapenhorst S. Sicherungsabtretung zugunsten des Geldkreditgebers und Factoring nach deutschem und franz"osischem Recht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung (= Untersuchungen "uber das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Bd. 74). Duncker & Humblot, 1991. S. 80.
Хотя Mantelabtretung необходимо отличать и от Einzelabtretung (уступки отдельного требования). При Mantelabtretung передается все-таки некая совокупность прав, согласованная сторонами. При уступке отдельного требования никакой совокупности не возникает. Это обычная уступка права 228 .
Австрийский суд указал, что при глобальной цессии достаточно одного волевого акта заключения договора о глобальной цессии, чтобы в будущем были уступлены все права требования. При Mantelabtretung нужно подтвердить в будущем уступку каждого права требования в отдельности, но только если это прямо предусмотрено в договоре. Таким образом, если был заключен договор обеспечительной уступки в отношении нескольких будущих требований, то впоследствии они будут уступлены кредитору сразу, без каких-либо дополнительных согласований.
228
OGH, 26.06.2001 – 7 Ob 140/00i (текст судебного акта) //entscheidungen/weitere
Право Италии закрепило принцип передачи владения при залоге. Однако до 1983 г. для получения собственности не нужна была передача вещи. Германская конструкция обеспечительной передачи признавалась допустимой, но судебная практика заблокировала этот институт, установив запрет на оговорку о переходе права собственности на предмет залога (patto commissorio) 229 , так как «данная оговорка противоречит публичному порядку» (ordine pubblico). Без передачи владения обеспечительные средства лишены права следования и защиты от третьих лиц. Однако по вопросу обеспечительной передачи права собственности мнения судов противоречивы.
229
Cass. 3 giugno 1983, n. 3800, Foro it. 1984 I, 212ff., Giust. Civ. 1983 I, 2953 ff.; Cass. SU 3 aprile 1989, n. 1611, Foro it. 1989 I, 1428 ff., Giust. Civ. 1989 I, 2423 ff (приводится по: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). Cambridge University Press, 2004. P. 490–493).