Русский народ и государство
Шрифт:
4. Теория закона
В современной юридической теории государства и в современной европейской государственной практике законодательство считается самой важной и существенной государственной функцией; между тем юридическая теория до сих пор не пришла еще к установившимся воззрениям на то, что такое закон и что такое деятельность законодательства? Вопросы эти являются едва ли не самыми запутанными вопросами в общей теории государства и права. По поводу их написано большое количество весьма тонких исследований, авторы которых являются наиболее выдающимися новейшими юристами. И если они решительно не приходят к общепризнанным мнениям, то это объясняется прежде всего общей им всем совершенно ложной исходной точкой зрения, с которой они подходят к решению вопроса о законе и о законодательных актах. Указанная ложная предпосылка и нуждается прежде всего в выяснении. Она сводится к разделяемому большинством современных юристов убеждению, что установленный государством закон есть совокупность правовых «норм», что, следовательно, между законом и правом можно поставить знак равенства и что, таким образом, определение существа официального государственного закона есть в то же время и определение существа права [571] .
571
«K понятию права приходят только через понятие государства» — как ясно формулирует эту теорию Sarwеу, Das offentliche Recht und die Verwaltungspflege, 1890, стр. 12. Крайними сторонниками этой теории являются Р. фон Иеринг, Зейдель, Борнгак и Цорн в Германии, Остин и его школа в Англии. См. об этом Bryce, Studies in History and Jurisprudence, 1901. Отличия германской теории закона от английской указаны у П. И. Новгородцева, Государство и право, «Вопр. фил. и психологии», кн. 74,1904, стр. 405.
Наиболее крайние представители названного воззрения исходят из утверждения некоторой высшей, субстанциональной связи между государством и правом. Право связано с государством не какими-либо случайными узами, но государство не может действовать иначе, как путем установления права [572] . Право есть необходимая форма государственных волеизъявлений,
572
Haenel, Studien, Teil II, стр. 21. Ср. об этом В. Beyer, Kritische Studien. Zeitschrift fur die gesam. Staatswissenschaft, 1911, стр. 452.
573
Von Martitz, Ueber die konstitutionellen Begriffe des Gesetzes. Zeitschrift fur die gesam. Staatswissenschaft, Bd. 36, стр. 250.
574
Haenel, О. с., заключительные слова.
575
Zоrn, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, стр. 99.
576
V. Martitz, О. с., стр. 247.
577
Cp. Stоrck, Zur Methodik des offentlichen Rechts, 1885.
Материал, изложенный в предыдущих главах этой книги, заставляет сильно усомниться в правильности этой распространенной теории закона (ср. предшествующие §§ настоящей главы).
Мы имели случай убедиться, что формой закона могут обладать различного рода неправовые нормы и что возможно даже такое законодательство, в котором правоположения будут сведены до минимума и которые будут состоять из совокупности различных технических инструкций. Нет ничего невозможного, что при таком законодательстве некоторые технические нормы будут обладать особо повышенной силой и будет проведено требование формальной законности [578] . Все это не прибавит никакого подлинно правового содержания к господствующим при этом режиме нормам Последние так и останутся техническими, если только в их пределах не будет никакого места «правоустановлениям». Вот если такие «правоустановления» изданы в форме закона, тогда действительно закон вполне совпадает с правом. Если же закон никаких прав не устанавливает, а накладывает одни технические, моральные или какие-либо иные обязанности, очевидно, прилагать к нему понятие права можно только очень условно.
578
Примеры см. в моей брошюре «Религия, нравственность и право».
Если понятия закона и права не совпадают, то возникает потребность определить те признаки, которые характеризуют идею закона и которые отличают закон от других, изданных государством постановлений Относящиеся сюда теории можно свести к следующим, основным.
а) Бросается прежде всего в глаза, даже при поверхностном наблюдении, что из всей суммы исходящих от государства постановлений законами, по большей части, мы называем только такие «нормы», которые имеют «общий» характер. Это наблюдение обычного опыта послужило основанием для построения довольно старого учения о законе как о «норме» общей, и о законодательстве как о деятельности, направленной на издание «общих норм» [579] . Теорию эту разделяют, впрочем, и некоторые современные юристы и, в частности, она очень распространена во французском государствоведении [580] . И, действительно, нельзя не признать, что законы по большей части имеют форму «общих» положений, хотя не вполне ясно, что следует разуметь в данном случае под «общим». Элемент «общности» может содержаться в различных логических составных частях закона, и сообразно с этим законы могут иметь разную общность и в разном смысле этого слова. Так прежде всего «общим» может быть то содержание, которое имеет в виду законодательное установление. Так, например, достижение определенного возраста (политической зрелости или преклонных лет) может, согласно законодательным постановлениям, иметь ряд юридических последствий, может быть титулом приобретения новых прав (избирательного права или права на пенсию для престарелых). Соответствующее юридическое установление имеет общий характер, поскольку оно разумеет, что всякий человек в определенных, повторяющихся условиях становится в новое юридическое положение. Закон в подобном случае всегда устанавливает некоторый шаблон отношений и потому может быть назван «общим». К установлению подобных шаблонов сводится вся юридическая техника частного права. Частноправовые отношения по большей части имеют дело с такими шаблонами, значение которых особо чувствуется, например, в обязательственном праве, все институты которого построены на предположении некоторых «общих», типичных отношений, составляющих известный трафарет, накладываемый на индивидуальные действия людей законодателем. Спрашивается теперь, следует ли считать «законами» только такие общие трафаретные нормы, а все те, которые трафаретов не устанавливают, законами не считать. При таком допущении пришлось бы, пожалуй, большинство конституционных законов не считать «законами», так как они в общем и отличаются отсутствием трафаретного характера [581] . Закон, например, определяющий положение президента республики или монарха, не имеет дела с массой повторяющихся отношений таких, как купля-продажа, а имеет дело с весьма индивидуальным положением определенного единичного носителя власти. Правда, «каждый» президент имеет одинаковое, президенту свойственное положение в государстве, однако в каждом конкретном случае президент бывает один, а не несколько и не множество. В жизни государств бывают даже и такие случаи, когда законом регулируется уже совсем единичное положение, например в случаях установления законом регентства над престолом. Может быть такой случай, когда определенное индивидуальное лицо — регент приобретает совершенно индивидуальное юридическое положение, которое не может быть присвоено никакому другому лицу тем более что и положение может не повторяться (например, слабоумие царствующего монарха). Сербская конституция, например, разрешает совмещать сербский престол с другим престолом только на основании особого закона [582] . Если сербский король по наследственным своим правам займет престол румынский, будет ли соответствующий, совершенно индивидуальный закон «законом», или же у него следует отрицать свойства «закона» потому, что он не устанавливает какого-либо «общего», в смысле шаблона, положения? Ответ на вопрос не внушает какого-либо серьезного сомнения, и приходится признать, что «общность» со стороны содержания не составляет существенного признака в понятии закона. Однако можно говорить об «общности» законов в другом смысле: именно в смысле адресатов, к которым направлены законодательные постановления. Причем адресатами закона можно считать: 1) тех подданных, к которым непосредственно обращен закон, 2) тех агентов государства и тех чиновников, к которым также непосредственно закон обращается и 3) всех остальных лиц, к которым закон обращается косвенно по свойству своей всеобщности (ср. Отд. II, гл. II, § 2). Неоспоримо, что первая категория адресатов может иметь совершенно различный характер общности. Закон может обратить свой приказ к одному лицу, например в случае секвестра имущества у одного из членов лишенного престола царствующего дома. Закон может обязать известную категорию лиц уплатить отдельные налоги и закон может обязать всех вообще подданных к каким-либо определенным действиям. Свойство различной общности не может лишить закона его законного характера. Равным образом закон может адресоваться ко всем чиновникам или к определенному классу чиновников (что обыкновенно случается), например к податной инспекции или к агентам полиции. Таким образом, и в данном случае законы могут быть более общие и более частные и, наконец, индивидуальные. Остается третий случай — это косвенное адресование к неопределенному количеству адресатов. Мы думаем, что каждый закон, поскольку он не теряет характера закона, необходимо имеет в виду, что «всякий и каждый» должен, по крайней мере, не противодействовать непосредственным адресатам, исполнять прямые веления закона и терпеть вызванное исполнением закона поведение. Если бы не выполнялось и это условие, то вообще закон потерял бы свойство быть законом. В этом последнем смысле все безусловно законы должны быть «всеобщими».
579
Об исторических корнях этой теории см.у G. Jellineck, Gesetz und Verordnung, 1887, стр. 35.
580
Из более старых авторов: R. von Моhl, Staatsrecht, 2-te Aufl., стр. 193; Gerber, Grundzuge, 3 Aufl., стр. 145. В Германии эта теория в настоящее время связывается с именем Георга Майера, Staatsrecht, 8. Во Франции ее придерживаются Duguit, Traite, II, стр. 145; Hauriou, Precis, 1921, стр. 56. В России ее защищал Коркунов, Указ и закон.
581
Ср. ст. 53 конституции королевства СХС (теперь Югославии).
582
Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. II, стр. 2. Jellineck, Gesetz, стр. 236.
– Anschiitz, Krit. Studien, стр. 23.
Все эти соображения убеждают, что теория закона как «общей» нормы едва ли вносит много света в определение понятия закона и законодательной деятельности. Разбираемый признак не Устанавливает правильного понятия законодательных актов и их отличий от актов незаконодательных.
б) Другое, наиболее распространенное течение указывает на чрезвычайное разнообразие того содержания, которое охватывается общим понятием закона. Нет таких точных признаков, которые были бы свойственны тому, что государство может объявить «законом» и что оно «законами» объявляет, руководствуясь разнообразными и меняющимися потребностями своей жизни. Государство объявляет законом и общие нормы, но в качестве закона объявляет оно также и нормы совершенно частные и даже иногда вообще не нормы, а отдельные установления разной природы. Государственными законами могут быть также и такие государственные волеизъявления, которые не содержат никаких правовых положений, например известные технические правила, известные хозяйственные или финансовые сметы и т. п. Законами могут быть известные содержания, не обладающие повелительным характером, например договоры, торжественные обещания, известные научные определения или правила и т. п. [583] Все это приводит нас к понятию формы закона, которая может быть приобретена различными содержаниями. Мы приходим к идее закона в формальном смысле этого слова, то есть к мысли, что порядок издания различных по своему содержанию постановлений может доставлять последним форму постановлений законодательных. От закона в формальном смысле этого слова, как утверждают сторонники этой теории, следует отличать материальное понятие закона, понятие закона по существу. Всех различных сторонников названной теории объединяет мысль, что понятие права и является тем элементом, который образует материальное существо закона. О законе в материальном смысле можно говорить постольку, поскольку в различных законах проявляется единое существо права. Таким образом, различные сторонники разбираемой нами теории, признавая формальную возможность расхождения между законом и правом, настаивают в то же время на существенной близости этих понятий.
583
Jellineсk, Gesetz und Verordnung.
С точки зрения последней теории может быть, следовательно, два различных понятия о законодательстве: законодательство в формальном смысле и в материальном. В формальном смысле законодательством будет тот процесс особо торжественного издания всех возможных государственных актов, который придает актам этим особо повышенную силу действия [584] . Законодательство в формальном смысле этого слова не есть какая-либо необходимая деятельность государства, без осуществления которой государство вообще немыслимо. Вполне мыслимо государство, не различающее актов с повышенной силой от актов подчиненной силы действия. Принципиально на такой позиции стояли, например, теория и практика советской власти, по крайней мере, в первые годы существования советской республики. Но и тогда, когда в советской России усиленно заговорили о «революционной законности», советская теория государственных актов продолжала резко отрицать необходимость особого пиетета по отношению к неизменности законов [585] . Но обычно в каждом государстве существует потребность придавать некоторым из своих актов особое значение, причем способы такого придания могут быть весьма различны. Значение некоторых актов может быть связано с вопросом о том официальном носителе власти, от которого данный акт исходит. В чистых монархиях, например, повышенной силой обладают все проявления воли монарха, в чистых демократиях — проявления народной воли. В «умеренных» формах правления придают особое значение формальной процедуре прохождения некоторых актов через различные инстанции. Так создалось современное учение о формальном законе в смысле новейшей конституционной теории, согласно которой законом считают такой акт, который возник в порядке особой инициативы, подвергся процессу обсуждения в законодательных палатах, получил законную санкцию и был опубликован в установленном порядке. Следует всегда иметь в виду полную условность всех этих установлений и не придавать им какого-либо категорического значения. Понятие формального закона не есть категория, но историческое установление, черпающее свой смысл из исторических потребностей общества, из его культурного развития, из соображения удобства и пользы. В отношениях понятия формального закона к государству нет ничего «само собою разумеющегося» и внутренне необходимого [586] .
584
Cp. Anchutz, L. Fleischmann's Worterbuch des deutschen Staats und Verwaltungsrecht, 1913, II, стр. 213.
585
«Право Советской России», т. I, Прага, 1925, ст. «Источники права».
586
Как это вытекает, например, из классической конструкции Laband'a, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5-te Aufl., Bd. II, 1911, стр. 1 и сл.
Затруднения, на которые наталкивается названная теория, начинаются тогда, когда мы подходим к определению понятия закона в материальном смысле этого слова. Она отожествляет «материальный закон» с «правом», но в то же время обнаруживает постоянную тенденцию понятие права определять через истечение от государственной воли или признание со стороны этой последней. Иными словами она уклоняется от определения «права» по существу и выдвигает тот же самый формальный момент, которым определяется закон в формальном смысле этого слова. Таким образом, получается, с точки зрения этой теории, что «правом» или «законом в материальном смысле» нужно считать всякое волеизъявление или всякий приказ государства; формальным же законом нужно считать волеизъявления или приказы, изданные в особом порядке [587] . Мы приходим к известной нам государственной теории права, которая в другом месте названа была нами видом своеобразного правового нигилизма. Ибо с названной точки зрения «право» есть то, что государство по тем или иным соображениям считает нужным назвать «правом», и «закон» есть то, что государство объявляет в качестве закона. Всякие объективные критерии здесь утрачены и раз навсегда устранены.
587
Cp. G. Jellineсk, Die rechtliche Natur der Staatenvertrage, Wien, 1880 стр. 10.
Многие из юристов вообще не замечали этих затруднений, другие же отдавали в них отчет и пытались их устранить. Наиболее остроумная попытка в этом направлении принадлежит Г. Еллинеку в его известной теории «самообязывания». Подобно другим германским юристам Еллинек полагает, что всякое право исходит из государства и в государстве черпает свою значимость и силу. Но в то же время Еллинек дает себе полный отчет в том, что право нельзя отожествлять с простым, односторонним, исходящим из какой-либо высшей воли приказом [588] . Подобное отожествление равносильно было бы отрицанию самой идеи права. Не всякое веление, стало быть, но только веление, особо обставленное и особо формулированное, становится велением правовым. Присоединяющийся к велению момент, делающий из него веление правовое, необходимо присущ, по мнению Еллинека, каждому государственному закону. «Сущность закона или объективного права, — говорит он, — состоит в том, что закон этот исключает произвол при оценке подчиненных закону явлений, что закон наполняет государственную волю особым содержанием, которое исключает все ему противоречащее» [589] . Поэтому «закон» и «самоограничение государственной воли» суть понятия тождественные. Наиболее широким определением права было бы обозначение его как совокупности норм, которые государство считает для себя обязательными. Такое самообязывание, по мнению Еллинека, присуще всем положениям позитивного права и является истинным существом любого правопорядка. «Существуют законы, которые не обращаются к подданным, но не мыслима такая норма, которая не обязывала бы государства, в противном случае возможно было бы нечто такое, что составляло бы содержание государственной воли и в то же время в ней не содержалось бы» [590] .
588
Ibid., стр. 27.
589
Ibid., стр. 31.
590
Блестяще сформулировано у П. И. Новгородцева, государство и право, О. с. Также Kelsen, Hauptprobleme; Verdross, Fondement du droit international, Recued des Cours de l'Academie, La Haye, 1927, v. I.
При оценке этой весьма распространенной теории прежде всего нужно указать на мыслимость и даже на реальную возможность таких «норм», которые отнюдь не связывают законодателя. Примеры их можно найти в советском праве. «Советские законы, — по выражению одного советского юриста, — это только технические инструкции, в которых обязательны только самые общие места. Будут ли это правила о судопроизводстве, о почтово-телеграфной или железнодорожной службе или, наконец, о советском земледелии, огородничестве или пчеловодстве — обязательность всюду будет одинаково условна. То же будет с примерной инструкцией о преступлениях и наказаниях». В советском праве отсутствует идея «ненарушимости» закона, закон здесь подчинен классовому интересу или принципу целесообразности. Государство не берет здесь на себя никакого ручательства соблюдать то, что оно издало, не обязывает себя и не связывает; в то же время оно издает огромное количество «норм», которые само считает «правом» и которые принуждены считать им не только подданные, но и другие государства.
К этому первому, чисто фактическому возражению против теории самообязывания нужно присоединить другое, которое высказывается многими ее противниками. Мы говорим об известном указании на то, что вся конструкция Еллинека основывается на аналогии с учением Канта об автономном самоопределении воли и что именно поэтому теория самообязывания не может достигнуть цели, которую она себе ставит [591] . Когда дело идет об автономии нравственной воли, мы имеем налицо не только свободу самоопределения, но и необходимый нравственный закон, который, по учению Канта, связывает свободную волю. Этот «закон» отсутствует в конструкции Еллинека, поэтому государственная воля становится у него всемогущей, всесильной, ничем не связанной, кроме как своим собственным произволом. Государство в любой момент может издать закон и его отменить. Правда, в правовом государстве существуют формы изменения законов, но государство может изменить и эти формы, заменить их новыми и снова отменить эти последние. Чрезвычайно поучительно, что Еллинек принужден признать полную условность тех обязанностей, которые вытекают из «самообязывания» государства. Государство, говорит он, «никогда не может обязать себя к безусловному признанию какого-либо права». «Самообязывание не может быть абсолютным ни по времени, ни в отношении пространства, в котором закон действует» [592] . На место обязательного для государства закона у Еллинека выступает принцип государственной целесообразности. В довершение всего для признания внутренногосударственного закона Еллинек делает существенным то условие, которое иногда считается особенностью международных договоров, не способных обеспечить какой-либо устойчивый правопорядок: по его мнению, каждый акт государственной воли предполагает «clausula rebus sic stantibus» (неизменность обстановки).
591
G. Jellineсk, Die rechtliche Natur etc., стр. 23.
592
Ibid., стр. 40.