Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса

Дашян Микаэл Самвелович

– на территории Центрального федерального округа и Республики Коми официальным дистрибьютором Komatsu является ЗАО «Инстройтехком-Центр» [266] ;

– на территории Казахстана официальным дистрибьютором Komatsu является ТОО «КОМЕК МАШИНЕРИ Казахстан», имеющая head-office в столице Казахстана г. Астане, два филиала в Алматы и Атырау, а также представителя в городе Актобе [267] ;

– на территории Дальнего Востока и Северо-Запад-ного федерального округа официальным представителем Komatsu является 000 «Сумитек Интернейшнл» [268] , которое имеет два филиала (в Хабаровске и Санкт-Петербурге) и девять представительств [269] и т. д.

Нужно учитывать, что, помимо дистрибьюторской сети, у Komatsu достаточно интересная империя, в которую, помимо материнской компании — Komatsu Limited (штаб-квартира в Токио, Япония,), входят еще 187 компаний (145 – консолидированных дочерних компаний и 42 компании, входящие в состав группы по методу долевого участия) [270] .

При этом в данном случае, несмотря на все договоры, как представителям Komatsu, так и их официальным дистрибьюторам, вероятнее всего, достаточно сложно разграничить пределы собственной компетенции.

Сравнивая дистрибьюторский договор с договором коммерческой концессии, нужно отметить их несомненное сходство в части предоставления комплекса исключительных прав на определенной территории. Но если договор коммерческой концессии регулирует передачу прав на фирменное наименование, патенты, товарные знаки, промышленные образцы и ноу-хау, то объем передаваемых грантором дистрибьютору прав может быть значительно шире.

Согласно Руководству по составлению международных дистрибьюторских соглашений (далее Публикация МТП № 441), в

число основных обязанностей дистрибьютора входят:

а) обязанность приобретать и перепродавать от своего имени и за свой счет;

б) принимать на себя организацию продаж, на определенной территории;

в) не создавать обязательств для производителя.

Это совсем не означает, что грантор и дистрибьютор в рамках дистрибьюторского соглашения не могут регламентировать согласование использования товарных знаков и иных объектов интеллектуальной собственности. Однако данные условия все же имеют вторичное значение по сравнению с приобретением дистрибьютором продукции и ее перепродажей от своего имени и за свой счет. Таким образом, можно в ряде случаев признать, что некоторые положения дистрибьюторских договоров подпадают под законодательство, регулирующее отношения коммерческой концессии, но в целом нельзя проводить знак равенства между договором коммерческой концессии и дистрибьюторским договором.

Обратимся к арбитражной практике. Всемирно известная компания обратилась к своему дистрибьютору – российской компании с иском о взыскании задолженности. Дистрибьютор иск признал, но против взыскания штрафа, предусмотренного договором, возражал, ссылаясь на отсутствие вины. В качестве обоснования своих возражений дистрибьютор высказал два аргумента. Первый – причинная связь между расторжением договора аренды автотранспортных средств между истцом и ответчиком и невыполнением ответчиком своего дистрибьюторского обязательства по оплате была признана несостоятельной, поскольку указанные отношения никак не соотносились с условиями дистрибьюторского договора. Второй довод ответчика более интересен, поскольку в нем содержалось утверждение того, что дистрибьюторский договор в своей сущности является договором коммерческой концессии, и, следовательно, данные отношения должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ. В данном случае суд также нивелировал этот довод, основываясь на том, что соответствующий договор не отвечает признакам договора коммерческой концессии, закрепленным в статье 1027 ГК РФ (см . Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 октября 1999 года № КГ-А40/3152-99) [271] .

Другой пример: открытое акционерное общество (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенный им с Обществом с ограниченной ответственностью (далее – ответчик) дистрибьюторский договор. Доводы истца основывались на том, что указанный договор по своей правовой природе относится к договорам коммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в Патентном ведомстве влечет его недействительность.

Из содержания договора (п. 2.3) следует, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений истца только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей.

Суд признал, что, по существу, дистрибьюторский договор отличается от договора коммерческой концессии. Дистрибьюторский договор представляет собой договор на организацию отношений по поставкам продукции не для удовлетворения нужд дистрибьютора, а для перепродажи (сбыта) товара производителя покупателям в пределах оговоренной территории.

В дальнейшем истец настаивал на том, что фактические намерения сторон при заключении договора были направлены на совершение договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом ответчику принадлежащего ему комплекса исключительных прав.

Разрешая спор по существу и исходя из условий договора, суд определил, что по договору передача ответчику исключительных прав истца не была предусмотрена.

При указанных обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что соответствующий дистрибьюторский договор не обладает признаками договора коммерческой концессии (см . Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2004 года № КГ-А40/7728-04) [272] .

Наиболее тесную правовую связь дистрибьюторские отношения имеют с посредническими договорами, в частности с агентированием. Это подтверждается и терминологически, поскольку грантора нередко именуют, как и сторону агентского договора, принципалом. В Публикации МТП № 441 даже имеется специальный раздел, посвященный смешению агентских и дистрибьюторских отношений. При этом указывается, что в случае, если дистрибьютор решил выступить в данном правоотношении еще и в качестве агента, то соответствующий договор должен включать в себя подробное разграничение правил, относящихся к каждому виду деятельности. Для упрощения договорной работы МТП предлагает выделить, какие функции у контрагента являются основными: перепродажа или агентирование, а какие дополнительными, и, соответственно, отразить это в договоре.

Этот вывод подтверждается и арбитражной практикой. Отсутствие правовой регламентации дистрибьюторского договора в ГК РФ влечет за собой неопределенность перечня существенных условий этого вида договоров. Нередко это является основанием для признания договора недействительным или незаключенным.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 января 2005 года № А55-6685/2004-42 [273] в сущности, выносится правовая оценка одному дистрибьюторскому договору. Суд отмечает, что по своему характеру спорный договор является смешанным договором и содержит как элементы агентского договора, так и элементы договора купли-продажи (поставки). Таким образом, существенными условиями этого договора признаются существенные условия договоров поставки и агентирования. Довод о том, что в рассматриваемом случае существенными условиями договора являются те условия, которые предусмотрены договором, во внимание не принимается. В итоге суд делает вывод о том, что незаключенный договор не может быть признан в силу отсутствия самого предмета спора – заключенного договора.

Отсутствие четкой привязки дистрибьюторского договора к тем или иным отношениям, прописанным в ГК РФ, влечет споры не только с контрагентами, но и с таможенными органами. В частности, рассмотрим следующий спор: открытое акционерное общество, заключившее внешнеторговый дистрибьюторский контракт и осуществлявшее операции по перемещению через государственную границу РФ товаров (пестицидов), по мнению таможенного органа, занизило стоимость товара посредством невключения в стоимость товара комиссионного вознаграждения, что нарушало нормы законодательства о таможенном тарифе. Нужно подчеркнуть, что приложение к дистрибьюторскому договору, в котором определялся размер комиссионного вознаграждения, в таможню предоставлено не было. Однако нельзя не подчеркнуть, что к внешнеторговым дистрибьюторским контрактам следует относиться весьма серьезно и выводы о том, что данные договоры имеют признаки не только поставки, но и комиссии (иных посреднических договоров) необходимо осуществлять заведомо, еще до тщательного исследования документа (см . Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 декабря 1999 года № А08-688/99-10) [274] .

Дистрибьюторские отношения выражают наличие у сторон длительных хозяйственных связей. Это обстоятельство нередко приводит к тому, что стороны именуют «дистрибуцией» отношения по длительной поставке товаров. Нередко дистрибьюторские отношения ошибочно сравнивают с возмездным оказанием услуг. Вот типичный пример подобного смешения: между организацией и предпринимателем без образования юридического лица (дистрибьютор) был заключен договор, согласно которому дистрибьютор продает на территории Хабаровского края от своего имени и за свой счет товары, предоставляемые организацией. Дистрибьютор имеет право назначать продажные цены на товары, при этом суммы, уплачиваемые дистрибьютором, должны соответствовать ценам прейскуранта организации, а поставленные товары являются собственностью организации, пока не будет уплачена вся причитающаяся сумма. Впоследствии договор несколько раз изменялся и был расторгнут. Но организация обратилась в суд с иском о взыскании задолженности по данным договорам и выиграла дело в первой инстанции. Несогласный с принятым решением ответчик ссылался на то, что суд неправильно истолковал условия договоров и, в частности, неправильно применил нормы материального права. При этом он возражал против того, что суд рассматривал условия дистрибьюторских договоров, заключенных сторонами, относящиеся к признакам договора о возмездном оказании услуг. По его мнению, имелись основания относить складывающиеся отношения к поставке. В итоге решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции были отменены, и дело было направлено на новое рассмотрение. Суд признал, что выводы о том, что между сторонами возникли правоотношения по договору возмездного оказания услуг, являются ошибочными, поскольку их характер не соответствует статье 779 ГК РФ. Из заключенных между сторонами спора договоров следует, что по поручению организации дистрибьютор принимал для реализации (а не в собственность) товар истца. Реализация товаров производилась от имени предпринимателя за счет истца с применением наценки, предусмотренной в договорах и являющейся вознаграждением (см . Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 октября 2002 года № Ф03-А73/02-1/2120) [275] .

Внешнеторговые дистрибьюторские договоры, в отличие от большинства российских, включают в себя условие об отказе от конкуренции с грантором. Это означает, что дистрибьютор обязуется не продавать (а также не выступать в качестве посредника при продажах) товары, конкурирующие с товарами, распространяющимися в рамках дистрибьюторского соглашения. Как более мягкий вариант применяется оговорка о том, что дистрибьютор согласовывает с грантором иные сбываемые им товары на территории, которые могут вступать в конкуренцию с их интересами. Учитывая, что в дистрибьюторском соглашении зачастую грантор – сторона более экономически сильная и влиятельная, бывают и такие случаи, когда в контрактах предусматривается строгая отчетность дистрибьютора и всех его аффилированных компаний о своей деятельности, включая продажу и неконкурируемых товаров.

Приоритетное положение грантора отражается в том, какие санкции предусматриваются в договоре за нарушение типичных для дистрибьюторского договора условий о минимальном уровне продаж (т. е. распределение в договоре предполагаемой прибыли); определения цены (продажа по заниженной цене может негативно отразиться на деловой репутации грантора); установленного запаса товаров (дистрибьютор обязан хранить в своем ведении, чтобы всегда удовлетворять интересы третьих лиц). Владельцы всемирно известных на мировых рынках брендов нередко за нарушение подобных положений предусматривают возможность расторжения договора, особенно в случае, если компания только выходит на новый рынок и с определенной осторожностью относится к дистрибьютору.

В российской арбитражной практике также можно встретить пример взыскания санкций (правда денежного штрафа, а не расторжения договора) за занижение продажной цены – нарушение условия дистрибьюторского договора о том, что цены устанавливает грантор. Общество с ограниченной ответственностью заключило дистрибьюторский договор с организацией, взявшей на себя обязательства по поиску новых пользователей известной справочно-информационной правовой системы, а также обеспечить техническое обслуживание пользователей, работающих с системой. Несмотря на то что дистрибьюторский договор включал в себя условие о том, что грантор ежемесячно в одностороннем порядке устанавливает цены на услуги и своевременно уведомил об этом дистрибьютора, последний в рекламном сообщении, опубликованном в печатном издании, указал цены значительно ниже прейскурантных.

Выводы суда первой инстанции основывались на том, что отсутствие факта продаж по заниженной цене не имеет существенного значения, так как по смыслу договора уплата штрафа предусмотрена за нарушение положений уведомления. Однако кассационная коллегия посчитала данный вывод ошибочным, поскольку буквальное толкование спорного условия о том, что ответственность установлена за «нарушение уведомления об установлении единых цен продажи и информационного обслуживания», не выявило нарушений дистрибьютора. А поскольку продажи осуществлялись по установленным ценам, то решение арбитражного суда было отменено и в иске было отказано (см . Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 октября 1999 года № 199/4) [276] .

Нужно сказать, что решение суда первой инстанции более соответствовало концепции дистрибьюторских соглашений, однако более глубокий анализ еще раз показал важность договорной работы при заключении нетрадиционных для российского гражданского права контрактов.

Принимая во внимание, что положение грантора, как указывалось выше, более уверенное и ему легче в ряде случаев навязывать дистрибьютору невыгодные для того условия, некоторые правовые системы содержат императивные положения, касающиеся ограничения полномочий грантора. Так, на грантора традиционно возлагаются такие обязательства, как:

– не поставлять являющиеся предметом данного контракта товары другим клиентам на территории сбыта;

– не производить или не сбывать товары, конкурирующие с договорными товарами и т. д.

Также зачастую предусматриваются такие ограничительные оговорки, как:

– обязательства дистрибьютора осуществлять на территории прямые продажи товара другому дистрибьютору в оплату ему возмещения;

– оговорка, запрещающая дистрибьютору производить на территории прямые продажи товара непосредственно другому дистрибьютору;

– оговорка, запрещающая всем дистрибьюторам и перепродавцам осуществлять продажи на территории, предоставленной другому дистрибьютору.

Одним из существенных условий дистрибьюторского договора является условие о согласовании договорной территории.

При определении территории стороны могут придерживаться как строгих географических границ определенного государства, так и границ определенного региона. Например, один из крупных российских автомобильных заводов передавал эксклюзивные дистрибьюторские права другой компании на территорию всего Северо-Западного региона (см . Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2002 года № А56-17107/02) [277] . В подобных случаях для исключения разночтений нужно указывать в договоре, что данный регион соответствует определенному федеральному округу.

В дистрибьюторских договорах довольно часто прописываются меры поддержки грантором дистрибьютора. В этот перечень нужно отнести:

– предоставление дистрибьютору технической и коммерческой информации, связанной с продажами товара (включая передачу ноу-хау);

– организацию обучающих тренингов и семинаров для персонала дистрибьютора;

– порядок обеспечения дистрибьютора рекламной продукцией и т. д.

Для наиболее эффективного осуществления продаж в рамках определенной сторонами территории очень важно условие об исключительности передаваемых дистрибьютору прав продажи данных товаров. В сущности, передача исключительных прав на продажу очень похожа на передачу исключительных прав на объекты промышленной собственности. Однако если в первом случае законодательство России не предусматривает дополнительных «легитимирующих» процедур, то во втором – необходима государственная регистрация соответствующего договора в Патентном ведомстве.

Одним из радикальных способов, тем не менее встречающихся во внешнеторговых отношениях, является запрет для грантора вступать в гражданско-правовые отношения (в некоторых договорах даже вводят условие о запрете переговоров) с хозяйствующими субъектами, которые осуществляют или могут осуществлять на договорной территории продажи, – предполагается, что все эти действия должен осуществлять дистрибьютор.

Дистрибьюторский договор может включать в себя положение о распределении прав на использование дистрибьютором объектов интеллектуальной собственности, принадлежащей грантору.

В соответствии со статьей 42 Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи [278] (которая, безусловно, при надлежащей юрисдикции, может быть применена к «классическим» международным дистрибьюторским отношениям) продавец (в нашем случае – грантор) обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которой в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать.

По мнению Н. Г. Вилковой, представляется целесообразным проведение проверки товара на «патентную чистоту» на момент заключения соответствующего договора. В этот период такая проверка должна производиться экспортером, поскольку его знание о наличии прав третьих лиц является предпосылкой ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности. После заключения договора риск возникновения оснований для прав третьих лиц должен нести дистрибьютор [279] .

Согласно Публикации МТП № 441, в соглашении может быть предусмотрено, что дистрибьютор обязуется предоставлять производителю необходимое содействие для защиты его прав, например регистрации патентов и товарных знаков, информации о нарушениях прав производителя, предъявления исков в случае таких нарушений, а также ведения подобных дел. Также важную роль играет условие о порядке использования дистрибьютором товарных знаков грантора. Однако наличие подобных условий в тексте договора не является панацеей от возможных правовых коллизий.

Даже в случае, если стороны сделают в договоре ссылку на lex mercatoria и, соответственно, будут применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, некоторые императивные нормы страны дистрибьютора могут вступать в конфликт с положениями договора.

Но еще большие убытки могут возникнуть, если грантор передает права на объекты промышленной собственности (патенты, товарные знаки), которых в действительности у него нет. Несомненно, данная ситуация звучит весьма комично, но в большинстве подобных случаев это не следствие недобросовестности одной из сторон, а простой недочет в договорной работе – все внимание уделяется вопросам согласования поставки товаров, а к интеллектуальной собственности относятся как к обыденной формальности. Однако в таких случаях решение конфликта лежит не только в правовой сфере, нередко, учитывая длительный и транснациональный характер данных отношений, на карту ставится деловая репутация компании, пользующейся недочетами партнера.

Неочевидные выводы

Российские компании зачастую не готовы к заключению крупных договоров с иностранными контрагентами, в случаях если речь идет о дистрибьюторских договорах. Дело в том, что даже в процессе переговоров далеко не всегда понимание сущности дистрибьюторского договора единообразно.

Дистрибьюторский договор не относится к договорам длительной поставки товаров, равно как и договором коммерческой концессии. Несмотря на схожесть, он отличается и от агентского договора.

При захвате региона в случае продажи товаров дистрибьюторский договор является одним из наиболее оптимальных форм регламентации взаимоотношений с партнерами и распространения продукции.

Особое внимание следует уделять подтверждению эксклюзивности полномочий, а следовательно – подтверждению прав на объекты интеллектуальной собственности, В частности, в таком случае при внешнеторговых отношениях риски таможенных атак существенно снижаются.

Вопрос для самоконтроля