Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса
Шрифт:
К сожалению, большинство операций с офшорными компаниями имеют очевидный притворный характер, что в большинстве случаев существенно ослабляет позиции корпорации, которая часто при этом скрывает сам факт использования в схемах налоговой оптимизации офшора. Потом предприниматели удивляются, почему в поле зрения налоговых органов оказываются часто используемые в операциях с офшорными компаниями договоры на оказание информационных и консультационных услуг. Налоговые консультанты в большинстве случаев занимают резкую и непримиримую позицию по вопросу того, что притворный характер таких договоров следует доказать. Для такой позиции есть четкая правовая основа — презумпция невиновности налогоплательщика, которая дословно гласит: «Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица» (п. 6 ст. 108 НК РФ).
Причем чем больше предприниматели, которые придерживаются точных и лаконичных, но зачастую отстраненных от реального состояния бизнес-процессов, рекомендаций признанных мэтров теории налогового консультирования, занимают позицию «нашу виновность необходимо доказать», тем вероятнее, что соответствующую схватку они могут и не выиграть. Здесь опять вспоминается Сунь-Цзы: «Желающий быть добросовестным и чистым может быть опозорен».
Причем весьма хорошо, если к спорным договорам прикладывают отчеты об оказанных услугах. А если отчеты
Во избежание споров Пленумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации были сформулированы специальные разъяснения, позволяющие определить границы допустимого поведения налогоплательщиков.
Основные правила игры заключаются в следующем.
– Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
– Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности,
– Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной,
– О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
– невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
– отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
– учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
– совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).
– Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.
Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды,
– Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.– Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
– Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
– Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т. п.) или от эффективности использования капитала.
– Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей [298] .
В ряде случаев предпринимателям удается доказать факт того, что оспариваемые операции с участием офшоров обусловлены действительным экономическим смыслом и направлены на реализацию деловых целей.
Например, ООО «Винко групп» удалось в судебном порядке признать недействительным решение налогового органа, требовавшего взыскать штраф за налоговое правонарушение на сумму более восьми миллионов рублей.
Из материалов дела следует, что иностранным участником ООО «Винко групп» – кипрской компанией «Рейнор Холдинге Ко. Лимитед» в 2000 году был увеличен уставный капитал. Соответственно, денежные средства поступили на счет ООО «Винко групп», и изменения были зарегистрированы в соответствии законодательству. Признавая данное увеличение уставного капитала прямым вложением в капитал общества, суды исходили из Меморандума, подписанного 10 августа 2001 года по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 5 декабря 1998 года и разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации. На основании чего суды пришли к выводу, что налоговым агентом правомерно удержан налог с дивидендов по пониженной ставке, поскольку условие подпункта «а» пункта 2 статьи 1 °Cоглашения иностранным участником соблюдено, а дополнительных условий названное положение Соглашения не содержит [299] .
Налоговые органы полагали, что ООО «Винко групп» необоснованно применило указанную пониженную ставку. По мнению налогового органа, право налогового агента на применение к иностранному учредителю пониженной ставки по налогу на дивиденды поставлено в зависимость от ведения обществом реальной экономической деятельности. Следуя такой логике, прибыль была распределена в пользу иностранного учредителя незаконно и является частью недобросовестных действий в рамках схемы уклонения от налогообложения.
Суды в данном споре были на стороне предпринимателей, признав, что налоговыми органами не было представлено:
– доказательств недействительности сделок;
– доказательств недействительности первичных документов;
– доказательств необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды;
– доказательств недостоверности, неполноты или противоречивости документов, подтверждающих местонахождение иностранного участника;
– доказательств в опровержение факта увеличения уставного капитала [300] .
Сам по себе факт регистрации офшорной компании и задействования ее в определенных схемах никак не может расцениваться как признание ipso facto недобросовестности налогоплательщика. Это прямо подтверждается судебной практикой.Пример
ООО «Невский мазут» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции МНС РФ по Невскому району г. Санкт-Петербурга и об обязании возместить путем возврата на расчетный счет Общества 1 524 865 рублей налога на добавленную стоимость с начисленными процентами за соответствующий период по день фактического возврата.
Один из основных доводов налогового органа заключался в недобросовестности Общества в отношении выбора иностранного покупателя. Из информации, полученной от Службы внутренних доходов США, следует, что контрагент – компания Grace Industrial Group LLC (покупатель), зарегистрированная по указанному в контракте адресу, находится в офшорной зоне на Багамских островах. Соответственно, данный адрес мог быть ею использован только в качестве «почтового ящика» для получения и передачи корреспонденции, а не ведения хозяйственной деятельности. Также данный адрес является адресом директора (менеджера) данной компании; компании не присваивались федеральные идентификационные номера налогоплательщиков, с момента регистрации компания не представляла налоговую отчетность.
Однако заявленные требования Общества были удовлетворены. В череде последующих споров была подтверждена следующая принципиальная позиция судебных органов: поскольку указанные обстоятельства не влияют на право экспортера на возмещение из бюджета НДС при условии соблюдения им требований, установленных нормами законодательства РФ. Доказательства наличия недобросовестности в действиях Общества при осуществлении им экспортных операций в материалах дела отсутствуют [301] .Тем не менее в России можно встретить немало сходных с делом Tesco процессов. Например, интересен факт возбуждения Следственным отделом Управления ФСБ России по Волгоградской области уголовного дела по факту покушения на мошенничество, совершенного в особо крупных размерах. Основанием для возбуждения этого дела послужил преступный сговор руководителей ООО «Завод технического углерода» (г. Волгоград), ОАО «Завод технического углерода» (г. Омск), ООО «Солярис» (г. Новосибирск), ООО ТК «Профит», ООО «Апис» (г. Омск), ООО «Алгема Лимитед» (Кипр), ООО «Ганхем Индастривал Лимитед» (Кипр) на заключение договоров купли-продажи и аренды в один день одного и того же имущества, которое фактически находилось в собственности ОАО «Завод технического углерода» (г. Омск) и в залоге у ОАО АКБ «Интернациональный Торговый Банк» (г. Омск), а также проведение транзитных платежей по всем сделкам в одни и те же банковские дни в одном банке [302] .
Разумеется, факт возбуждения данного уголовного дела был учтен судебными органами при обжаловании одной из указанных компаний результатов камеральной проверки налоговой декларации, подтвердившей мнимость совершенных сделок [303] .
Каждый рассматриваемый случай имеет сугубо индивидуальную правовую оценку, сформированную соответствующими обстоятельствами и деталями. Так, например, в одном из споров о возмещении экспортного НДС судебные органы отметили, что действующее законодательство не ограничивает количество договоров, которые вправе заключить иностранная фирма с российскими продавцами на приобретение аналогичного товара. Не запрещается законодательством и открытие счетов поставщиком и покупателем в одном банке [304] .
В другом споре по возврату НДС из бюджета в доказательство недобросовестности была представлена следующая «композиция» документов (выделим лишь некоторые факторы):
– на территории субъекта РФ (Челябинская область), где налогоплательщик осуществляет свою деятельность, соответствующая организация (далее – Общество) не имеет ни производственных мощностей, ни промышленных площадок, ни складских помещений для осуществления операций с товаром (ферроникелем);
– договоры с иностранным партнером (офшорной компанией) и другой российской компанией (участвующей в схеме) заключены в короткое время, причем на период заключения контракта с иностранным контрагентом у Общества не имелось ни товара, ни финансовой возможности обеспечения исполнения контракта;
– в спецификации, предъявляемой Обществу, указана лишь цена ферроникеля, при этом не представляется возможным определить методику формирования цены товара;
– наличие печатей и документов Общества, а также правоустанавливающих документов других компаний, которые участвуют в схеме, в офисе другой компании, участвующей в схеме;
– суммы прибыли, получаемые обществом от экспортной реализации, в сравнении с суммами НДС, возмещаемыми налогоплательщиком из бюджета ежемесячно, свидетельствуют о том, что предприятие преследует цель получения налоговой выгоды и противоправного незаконного обогащения за счет средств федерального бюджета [305] .Принимая во внимание указанный довод, можно только рекомендовать предпринимателям серьезнее относиться как к выбору самого офшора, так и к архитектуре холдинга, которая будет задействована при движении денежных средств. Желательно, чтобы используемый офшор был реальным, а не виртуальным торговым и промышленным центром. Желательно также, чтобы выбранный офшор не попадал в черные списки ОЭСР и ФАТФ.
В качестве примера обратимся к Бельгии, в последнее время достаточно рекламируемой в качестве одного из самых удобных мест для налогового планирования и создания head-office.
Одним из основных налоговых преимуществ Бельгии признается отсутствие налога на доход от прироста капитала, то есть доход от продажи акций иностранной компании не облагается налогом [306] .
В числе преимуществ Бельгии называют и то, что она входит в число немногих стран, подписавших договор об устранении двойного налогообложения с Гонконгом. Соответственно, в ряде различных схем бельгийские компании стали использоваться в качестве промежуточного звена при направлении финансовых потоков в Гонконг. Налоговые потери в данном случае весьма малы (в зависимости от ситуации от 0 до 10 %). Впрочем, с точки зрения имиджа еще нужно провести тщательный анализ, где выгоднее открывать head-office – в Бельгии или в Гонконге.
При этом так красиво расписываемые налоговые преимущества в Бельгии, как, собственно, и в любой другой стране мира, могут быть разрушены в несколько мгновений по «принципу домино» после нескольких судебных решений.
Одно, впрочем, уже есть. Не так давно к уголовной ответственности в Голландии был привлечен известный во всем мире футбольный тренер Гус Хиддинк.Обстоятельства дела были весьма просты: во время работы и фактического проживания в Голландии (2003–2004 годы) в качестве места его проживания в налоговой отчетности была указана более удобная для налогообложения Бельгия. Таким образом, вместо суммы, превышавшей 1,4 миллиона евро, Хиддинк уплатил в качестве налогов 219 тысяч евро [307] . При этом налоговые консультанты не смогли посоветовать подготовить доказательный материал для чрезвычайной ситуации, и в итоге в имеющемся у Хиддинка доме в бельгийской деревушке Ахель не оказалось даже мебели.
Одно из часто встречающихся утверждений в среде налоговых консультантов заключается в том, что налоговые органы в Бельгии весьма неэффективны. Налоговые проверки в бельгийских компаниях – большая редкость, и если компания ведет себя «скромно», нередко может пройти 10, а то и 20 лет, прежде чем у налоговой инспекции проявится к ней интерес [308] .
Согласиться с этим, принимая во внимание дело Гуса Хиддинка, весьма сложно. Также нельзя не вспомнить несколько громких дел, связанных как с неуплатой налогов, так и с обвинениями в отмывании денежных средств. В середине девяностых в Бельгии был крупно оштрафован за неуплату налогов Лучано Паваротти. В начале 2000-х от бельгийской компании Tractebel налоговые органы Бельгии потребовали более 149 миллионов евро в виде налогов на сделки, совершенные в Казахстане. Указанная компания, получившая в 90-х статус оператора газовых сетей в Казахстане, осуществила выплаты за консультации трем чиновникам Казахстана на сумму более 50 миллионов долларов, в чем бельгийские налоговые органы усмотрели взятку, потребовав штраф в трехкратном размере [309] .
Можно, конечно, и довериться профессионалам, однако не во всех случаях окончание возможного спора будет таким, как у Хиддинка. Как известно, основными виновными в налоговых нарушениях были признаны налоговые консультанты, а Хиддинк даже не явился в суд, получив в качестве наказания небольшой штраф (45 тысяч евро) и шесть месяцев тюрьмы условно [310] . Что, впрочем, не помешало ему успешно тренировать сборную России по футболу.В заключение вернемся к интервью с Олегом Фракиным, который, размышляя о возможных сложностях в использовании офшорных компаний, сказал следующее: «Пока сложностей с новыми фирмами не возникало, ведь все познается в конфликтах, которых тоже пока не было. Поэтому не думаю, что в ближайшее время мы откажемся от такого инструмента, как офшоры, – поводов для этого нет» [311] . К сожалению, такой подход свойственен многим компаниям на постсоветском пространстве, да и, как показывает практика, на мировом рынке тоже. Если схема ранее использовалась другими компаниями и претензий не было выявлено, то данная схема признается эффективной. Причем обновлять и усовершенствовать процесс управления финансовыми потоками бизнесмены отнюдь не спешат. Что может быть использовано новыми захватчиками рынка в жесткой конкурентной борьбе. Правда, сами захватчики не всегда соответствуют идеалам в вопросах финансов, поэтому мы сталкиваемся с ситуациями, при которых в некоторых сегментах рынка вследствие крупных и абсолютно непредсказуемых финансовых скандалов либо «случайного» обнародования офшорных схем сменяются лидеры.
Неочевидный вывод
Офшоры часто используются в большом бизнесе, и нередко офшорные компании фигурируют в схемах движения финансовых потоков транснациональных компаний, только выходяищх на новые рынки. Полагаем, что это непростительная ошибка, которая если не наказывается конкурентами, то только по причине их слабости или дополнительных краткосрочных факторов. В таких делах необходима осторожность и четкое балансирование на «светлой» стороне Права, в противном случае риск внешних атак предельно велик.