Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса
Шрифт:
На основе договора коммерческой концессии может быть заключен договор коммерческой субконцессии, по которому пользователь передает другим лицам право использования предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса. Возможность и основные условия субконцессии предусматриваются сторонами в основном договоре коммерческой концессии.
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрен не только срок его действия, но и некие условия, при достижении которых условия договора прекращаются. Например, договором может быть установлено, что пользователь вправе выпустить в течение года только определенный объем продукции.
Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Зачастую стороны обращаются к такой схеме: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательство делать определенный минимум закупок [255] .
В статьях 1031 и 1032 ГК РФ содержатся обязательные для сторон договора коммерческой концессии правила, определяющие объем их обязанностей, от которых они не вправе отступить (императивные нормы). Согласно статье 1031 ГК РФ на правообладателя возлагаются следующие обязанности:
– предоставление пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным
– выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке.
Также при отсутствии специальной регламентации в договоре именно на правообладателя возлагаются обязанности:
– по обеспечению государственной регистрации договора коммерческой концессии;
– оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
– контролю качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
При отсутствии специальной регламентации в договоре на правообладателя возлагается обязанность по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии. Но при этом необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ, если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.
Перечень императивных требований к договорным обязанностям пользователя по договору коммерческой концессии значительно шире. Но перечень менее детализирован, что позволяет моделировать данные условия в зависимости от характера и особенностей деятельности, которую осуществляет пользователь. В число обязанностей пользователя входят (ст. 1032 ГК РФ):
– обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
– обязанность обеспечения соответствия качества производимых пользователем на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
– обязанность соблюдения инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
– обязанность оказания покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
– обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; обязанность предоставления оговоренного количества субконцессий (если такая обязанность предусмотрена договором);
– обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.
Гражданский кодекс РФ предусматривает и перечень ограничительных условий в отношении тех или иных прав сторон по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся:
– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Данный перечень носит завершенный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие антимонопольного законодательства Российской Федерации. В противном случае эти условия могут быть оспорены компетентным антимонопольным органом и признаны недействительными. Причем заведомо ничтожными согласно пункту 2 статьи 1033 ГК РФ признаются такие условия договора коммерческой концессии, как:
– предоставление правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо права установления верхнего или нижнего предела этих цен;
– предоставление пользователю права продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.
В силу статьи 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.Неочевидный вывод
Несмотря на ряд преимуществ, в России коммерческая концессия вовсе не самый оптимальный способ захвата рынка. Непривлекательность коммерческой концессии обусловлена как объективными сложностями, связанными с регистрацией договора, так и субсидиарной ответственностью правообладателя.
Глава 16 Агентирование
Развивая тему франчайзинга, можно предложить более элегантную и простую альтернативу – агентский договор. Собственно, все недостатки франчайзинга, связанные с определением комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности, субсидиарной ответственности правообладателя, сложностями с регистрацией самого договора, в данном случае фактически нивелируются. Правда, вначале нужно четко определиться с тем, что именно мы понимаем под агентским договором.
В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала\') юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, к агентскому договору могут применяться правовые нормы, регулирующие условия о других посреднических договорах – поручения и комиссии,
В англо-американском праве нет дифференциации посреднических договоров как таковых. Договоры поручения и комиссии не выделяются в отдельные виды договорных обязательств и рассматриваются как частный случай агентирования. В то же время российское законодательство не запрещает сторонам заключать сложные сделки, которые включают в себя как элементы агентирования, так и обязательства, присущие договорам комиссии и поручения.
В одном из судебных разбирательств анализировался авторский договор заказа на создание телепроизведения. Одним из основных элементов этого договора было обязательство по привлечению спонсорских вкладов путем размещения рекламы. Суд посчитал, что указанное обязательство содержит элементы договоров комиссии, поручения и агентирования – дифференцировать было практически невозможно [256] .
В течение срока действия агентского договора агент может осуществлять свои полномочия по схеме договора комиссии по одному кругу задач, а по другому кругу задач – по схеме договора поручения.
Поэтому дифференцировать посреднические договоры применительно к захвату рынков – занятие юристов, которые уже непосредственно составляют готовые документы. В данной книге речь будет вестись об агентском договоре, а поручение и комиссия будут рассматриваться преимущественно как частные его случаи.
Но перед тем как начать моделировать агентские схемы при захвате рынков, обсудим, какие ассоциации возникают у отечественных предпринимателей, когда заводится речь об агентских схемах.Агентские отношения нередко использовались в схемах по возврату из бюджета НДС. Типичную агентскую схему можно охарактеризовать следующим образом: товары (например, металлы) до реализации на экспорт в незавершенном виде передаются для промышленной переработки. После переработки товары уже непосредственно экспортируются. При этом компания, которая осуществляет переработку, не является собственником товара, а просто осуществляет агентские услуги по его приобретению. Поэтому в собственных налоговых декларациях такие компании отражают НДС не за товары, а лишь за агентские услуги. В последнее время налоговые органы доказывают, в том числе и в судах, что такие операции в большинстве случаев экономически не обусловлены и преследуют цель неправомерного получения из бюджета НДС [257] .
Между тем, несмотря на признанную неэффективность, подобные агентские схемы могут использоваться только в случае налоговой атаки, эффективность обжалования решения налогового органа будет весьма проблематичной. В судах нередко налоговые органы занимают следующую позицию: «Любые расходы, связанные с выплатой вознаграждения (агентского, комиссионного), будут являться экономически не обоснованными, поскольку принципалы (комитенты) могут самостоятельно осуществлять юридические и иные действия без привлечения агента (комиссионера)» [258] .
Достаточно грамотный довод, как в логическом, так и в технологическом отношении, привели на подобный выпад налоговых органов в разбирательстве, связанном с признанием недействительным решения налогового органа, представители ОАО «Сибнефть-Омский НПЗ»: «Необходимость заключения агентского договора на поставку газа возникла у общества по причине отсутствия в структуре общества подразделения, которое занималось бы поставкой газа и могло бы провести мониторинг цен, существующих на рынке, а также организовать поставку необходимого сырья. При этом общество в проверяемом периоде имело в своей структуре департамент газа и газопереработки, который осуществлял, в частности, функции коммерческой реализации газа и газопродуктов.
В данной ситуации долгосрочные договорные отношения, сложившиеся у общества с поставщиками газа и газопродукции, в целях экономической эффективности производственного процесса выработки нефтепродуктов позволяют оптимально определить наиболее выгодные условия поставок необходимого сырья для производства готовой продукции» [259] .
Впрочем, агентские договоры используются еще и в других налоговых схемах. Так, один кредитный банк заключал агентские договоры по поиску и привлечению операторов сотовой связи, в которых банк выступал принципалом, а другие компании – его агентами. Оплата осуществлялась векселями банка.
Подобная ситуация была в суде признана искусственно созданной, имеющей цель увеличения затрат для минимизации налога на прибыль. Но в этом деле суд принял во внимание всестороннюю оценку доказательств по делу:
– несопоставимое превышение сумм расходов, понесенных налогоплательщиком, над доходом, полученным от операций по перечислению платежей;
– осуществление оплаты услуг векселями налогоплательщика, которые в тот же день предъявлялись одними и теми же лицами, что было выявлено встречными проверками все организаций (агенты, исполнители) [260] .
Другая схема используется для скрытия офшорной компании в цепочке договорных обязательств. Вот пример: помимо офшорной компании, предположим на Британских Виргинских островах, создается еще одна компания – скажем, в Бельгии. Бельгийская компания выступает в качестве агента на комиссии для офшорной компании, а контракт между ними препятствует разглашению бельгийской компанией принципала. Таким образом, в подавляющем большинстве документов, связанных с сопровождением данной трансакции, отражается полноналоговая (Бельгия), а не офшорная юрисдикция, а стороной контрактов с третьими лицами является бельгийская компания.
Замечу только одну деталь – страны, участвующие в указанной трансакции, приведены в произвольном порядке и данная схема никак не может быть рекомендована для применения. Скорее наоборот, если ваши конкуренты ее используют, рекомендуем тщательно изучить законодательство офшорной и полноналоговой юрисдикций – уверен, что вы сможете отыскать не одно основание для противодействия соперникам.
Помимо схем по возврату НДС, агентские договоры нередко используются для прикрытия договоров аренды [261] , трудовых договоров, договоров об оказании услуг. Это обусловлено тем, что исполнение обязательств по агентским договорам может иметь не разовый, а длящийся характер. Например, проведение рекламной кампании и других мероприятий по изучению и освоению рынка (маркетинговые исследования). При этом агенту могут быть предоставлены весьма широкие полномочия, которые выходят за пределы формулировки «юридические действия». Следовательно, агент может исполнять практически любые не запрещенные законодательством и согласованные с принципалом действия. Это может быть поиск контрагентов, заключение с ними контрактов, передача эксклюзивных прав.
Это положение является базисом для создания агентской схемы для захвата рынка и регионального развития.
Если вы все же используете агентские договоры в различных схемах, связанных с минимизацией налогообложения, и вам необходимо время для перехода на новые, более совершенные правовые механизмы, то можем посоветовать вам пользоваться следующим правилом в этот непродолжительный переходный период: обязательно истребуйте отчеты агентов.
В соответствии со статьей 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. К отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала, если агентским договором не предусмотрено иное.
Отсутствие подтверждающих документов (акты сверки расчетов, отчетов агента) может служить основанием для неоплаты понесенных агентом расходов [262] .Рассмотрим типичный пример агентской схемы по захвату рынков на одном реально использовавшемся эталоне.
– Агентский договор включает в себя условие о том, что агенты за вознаграждение по поручению принципала подыскивают продавцов товаров и представительствуют при покупке товаров.
– В обязанности агентов входит проведение с продавцами товаров предварительных переговоров.
– Полномочия агентов ограничиваются различными территориальными границами: Поволжье, Урал, Центральный федеральный округ, Сибирь и Дальний Восток.
– Участие агентов в заключении договоров по покупке товаров не предусмотрено, однако в случае, если в течение срока действия соглашений какой-либо клиент, с которым агент поддерживает связи по осуществлению соглашения, минуя агента, обратится непосредственно к принципалу с предложением о продаже товаров, принципал имеет право провести переговоры и заключить с ним договор на покупку товаров, уведомив об этом агента письменно.
– Агенты обязуются согласовывать с принципалом условия договоров, включая стоимость товара, территорию, условия расчетов.
– Агенты обязуются раз в месяц предоставлять письменные отчеты о своей деятельности по покупке товаров, а также подробную информацию о положении на рынке и о деятельности конкурентов, в частности о ценах и условиях, на которых конкуренты покупают аналогичные товары.
– Агенты обязаны обеспечить принципала печатными материалами и информацией, периодическими и печатными изданиями, содержащими информацию о рынках, имеющих отношение к товарам.
– Агенты также обязуются организовывать строгий контроль за выполнением условий контрактов на продажу товаров, заключенных при их содействии.
– Агенты обязаны предоставлять принципалу подробную информацию о рекомендуемых им продавцах товаров, включая сведения об их финансовом положении, а также сведения о возможных рисках, котрые могут привести к финансовым потерям для заявителя [263] .Таким образом, агенты могут получить от принципала права на комплексное оказание услуг, связанных с развитием и ведением деятельности принципала на определенной территории. В случае если эти полномочия будут взаимоувязаны с передачей исключительных прав на объекты исключительных прав (авторское право на реализацию инвестиционного проекта, право на ноу-хау, патент на изобретение, право на товарный знак или фирменное наименование) – предоставляемые агенту права будут иметь на соответствующей территории абсолютный характер. Такие условия агентирования можно называть комплексным агентированием.