Медиация

Здрок Оксана

Понятия «медиабельность спора» и «применимость медиации» не всегда различаются, в связи с чем принято вести речь в целом о критериях (предпосылках) выбора медиации в качестве способа АРС. При этом выделяют объективные и субъективные критерии (предпосылки) применения медиации.

Объективные критерии (предпосылки) медиабельности спора (применимости медиации) имеют отношение к характеристике объективной стороны спора (конфликта) – особенностям конфликтной ситуации, динамике конфликта.

Субъективные критерии (предпосылки) характеризуют готовность участников конфликта к проведению процедуры медиации.

В числе объективных критериев (предпосылок) выбора медиации в качестве способа урегулирования конфликта в литературе указываются следующие обстоятельства:

конфликт возник в социальной

группе, сформированной по принципу диады, в связи с чем недоступно его урегулирование посредством голосования [148] ;

148

Архипов, В.В. Медиация – предмет изучения теоретико-правовых дисциплин / В.В. Архипов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учеб. – методич. материалы и практ. рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 395–398.

представлены основные участники конфликта;

имеют место длительные, важные для партнеров по конфликту отношения и участники заинтересованы в их сохранении;

речь не идет о принципиальных ценностных ориентирах, основных правах или бинарном решении «да – нет» [149] ;

при наличии правового спора он охватывает лишь часть проблемы, и формальное юридическое решение по отдельному исковому требованию не позволит разрешить конфликт в целом, задача заключается в разработке генерального решения, позволяющего вывести отношения сторон на кардинально новый уровень;

149

Бесемер, X. Медиация. Посредничество в конфликтах / X. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга, 2004. – С. 22.

имеет место сложный в фактическом или юридическом отношении случай (так называемый полицентрический спор [150] ), который не может быть разрешен (либо будет разрешен неудовлетворительно) с помощью права в интересах обеих сторон – в связи с этим судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано. Невозможность найти единственно правильное с точки зрения права решение может быть обусловлена наличием у обеих сторон достаточно веских или, наоборот, слишком слабых аргументов, пробелами в правовом регулировании спорной ситуации, несоответствием действующего законодательства новым тенденциям общественных отношений (моральным устареванием нормативного регулирования);

150

Васильев, С.В. Сравнительный гражданский процесс: учебник / С.В. Васильев. – М.: Юрлитинформ, 2015. – С. 316; Турышева, Н.В. Примирительные процедуры и мировое соглашение в гражданском процессе зарубежных стран / Н.В. Турышева // Вестн. Московского гос. ун-та. Серия 11. Право. – 1996. – № 3. – С. 75, 76.

на ситуацию сильное влияние оказывает эмоциональная сторона конфликта, конструктивный диалог участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;

стороны предпочитают сохранить конфиденциальность;

конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах [151] , но при этом имеется достаточное время для поиска решения;

151

Лазарев, С.В. Основы судебного примирения / С.В. Лазарев. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 33, 119; Давыденко, Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах / Д. Давыденко. – М.: Секрет фирмы, 2006. – С. 52; Бесе-мер, X. Медиация. Посредничество в конфликтах / М. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга, 2004. – С. 15, 22.

стороны располагают необходимой информацией для урегулирования конфликта (медиация определяется как переговоры в условиях полной информированности сторон, позволяющей им сделать осознанный выбор [152] ).

При определении медиабельности конкретного случая (приемлемости медиации) необходимо принимать во внимание динамику конфликта (см.

параграф 3.1.4), диагностируя одну из трех стадий его развития:

актуализации конфликта, когда столкновение интересов становится явным для сторон, но они еще могут общаться друг с другом и нацелены на сотрудничество (условно именуется «выигрыш-выигрыш»);

152

Отсутствие у сторон возможности принять решение из-за невосполнимой потребности в дополнительной информации выступает препятствием для проведения медиации.

обострения конфликта, когда стороны начинают применять «грязные» методы борьбы друг с другом (так называемый этап «выигрыш-проигрыш»);

глубокой эскалации конфликта, когда для сторон становится важным уже не столько отстаивание собственной позиции, сколько причинение вреда противоположной стороне («проигрыш-проигрыш») [153] .

На этапе актуализации конфликта, когда различия сторон во мнениях только намечаются и еще отсутствует существенное нарушение отношений, выход может быть найден и ищется в разговоре (переговорах). По этой причине у сторон нет мотивации к привлечению для урегулирования спора третьего лица.

153

Пель, М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / М. Пель. – М.: МЦУПК, 2009. – С. 35–40.

На этапе глубокой эскалации конфликта, который с психологической точки зрения характеризуется ощущением и описанием сторонами текущей ситуации как «терять больше нечего», действием установок «победа любой ценой», «для достижения цели все средства хороши» [154] , модель классической (фасилитативной) медиации неприемлема, следует обращаться к юрисдикционным способам разрешения конфликта или к психолого-ориентированным вариантам медиативной технологии (например, использовать трансформативную или провокативную медиацию).

154

Лазарев, С.В. Основы судебного примирения / С.В. Лазарев. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 33.

В частности, существует распространенное мнение о том, что для применения медиации эскалация конфликта не должна доходить до стадии применения физического насилия, угрозы его применения или страха перед таковым [155] .

С точки зрения конфликтологии технология медиации предназначена для второй стадии динамики конфликта, характеризующейся его перерастанием в открытый конфликт, прерыванием отношений сторон.

Немедиабельными с точки зрения классической медиации являются конфликты, когда:

155

Мунькин, М. Психологические основы медиации / М. Мунькин // Сб. тренинговых материалов по медиации. – Бишкек: ОсОО «Next Print», 2010. – С. 69.

отношения сторон характеризуются слишком сильным дисбалансом сил;

присутствует домашнее насилие (его определенные виды и история) или угроза такого насилия (в том числе возможность насилия по отношению к детям);

одна из сторон проявляет чрезмерную враждебность [156] , страдает психическим заболеванием, алкоголизмом или наркоманией;

спор носит юридический характер [157] .

156

Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 108, 118.

157

Данный критерий имеет относительный характер. В любом судебном деле, даже при его предположительно ясном исходе, всегда имеются аспекты, которые можно и необходимо урегулировать (поскольку судебный спор в любом случае отражает только часть конфликта). В судебном деле представлен лишь процессуальный материал, релевантный, по мнению адвокатов, в правовом отношении, в то время как для сторон важную роль могут играть другие аспекты (например, длительное разобщение, сотрудничество в будущем, платежеспособность должника и т. п.).