Обзор истории русского права
Шрифт:
Таким образом об одних из существеннейших пунктов истории феодализма мы ничего не знаем, о других не имеем доказанных выводов. Вся теория является делом будущего, а пока прочим исследователям отечественной старины приходится только ждать, имея перед собой громадное количество исторических фактов, не согласных с этой теорией, или по крайней мере еще не примиренных с нею. Мы вовсе не расположены заранее предсказывать такую или иную судьбу какой-либо идеи: надо выжидать, когда она осуществится [103] . Подобранные же теперь отдельные факты обозначают пока не феодализм, знакомый нам по истории средневековой Западной Европы, а то всемирно-историческое явление смешения государственных и частных начал права, которое наблюдается и в дореформенной Японии, и в среднеазиатских тарханах, и в древнеримском клиенстве, и в византийских поместьях [104] .
103
Очень извиняемся перед г. Павловым-Сильванским, что в настоящем издании (1908 г.) нашей книги не можем остановиться на его новой работе по истории феодализма на Руси с той внимательностью, какой она заслуживает. Мы разумеем его этюд, помещенный в сборнике: «История Европы по эпохам и странам в Средние века». СПб., 1907. Здесь, наконец, дана определенная схема основных явлений истории России (периодов ее) и в ней указано точное место для господства феодализма, именно от XIII до половины XVI в., – целых 3 1/2 века времени, почти совпадающего с эпохой господства феодализма в Западной Европе. Тогда уже признаки феодализма, относящиеся к 1-му периоду (IX–XII вв.) и к Московскому государству (XVI и XVII вв.) сами собой отпадают, а с ними вместе и наши замечания по поводу их, высказанные
104
Частноправовая сторона теории г. Павлова-Сильванского (патронат) будет указана ниже, в отделе о правоспособности лиц.
И. О федеративном начале на Руси
Проф. Дьяконов спрашивает: «Что же такое союз князей? Действительный факт или акт идеального сознания? Если он весьма часто нарушается практикой, то значит он существовал не в действительности, а лишь в сознании современников», и затем заключает: «Это общественный идеал, факт из истории общественного сознания, а не из истории учредений» (И. с. С. 295–296). Прежде – насчет признака бытия учреждений: если что-либо часто нарушается, то тут нет будто бы нормы. В наши времена каждодневно и даже ежечасно нарушаются нормы уголовного права (ворами, разбойниками и даже порядочными людьми из-за мести, самоуправства и пр.); отсюда нельзя заключить, что у нас не существует норм уголовного права. Так, при законе, не меньше того подлежат возможности нарушения нормы обычного права; тем не менее они существуют. Итак, от нарушения нормы никак нельзя заключать к небытию ее. Отвергнув этот отрицательный признак, мы должны лишь иметь достаточные положительные основания для признания бытия нормы. Есть ли таковые у нас в данном случае? Текст нашей книги содержит в себе немало указаний для полной достоверности этой мысли. Теперь принуждены мы кое-что добавить не к фактам, а к разъяснению их. Проф. Сергеевич полагает, что договоры (в том числе междукняжеские; см. Лекции и исследования, изд. 1903 г., с. 35–36) создают право; мы полагаем, что договоры выражают право (но могут и не выражать, а нарушать его сообразно с другими источниками распознавания права, но теперь не об этом речь). Согласимся на время с проф. Сергеевичем (что для проф. Дьяконова вовсе не трудно). Перед нами факт (1177 г.), по которому князья состоят в договоре между собой относительно следующего предмета: «договор наш таков: если князь провинится (совершит преступление), то наказывается лишением власти, а боярин – смертию». Мы не знаем, когда какие князья заключили такой договор, но знаем, что такой порядок установлен не в 1177 г. и не двумя тогдашними князьями – Киевским и Черниговским; мы знаем, что именно такой порядок соблюдался в 1097–1100 гг., когда князья наказывали князя Давида Волынского. По теории проф. Сергеевича, здесь договор создал новое право (по нашему мнению, здесь выразилась норма, установленная обычным правом). Во всяком случае это – норма. В чем же она состоит? Все князья признают, что обладают правом наказания над кем-либо из князей, совершившим преступление, и над его боярами. Какие же это преступления князей и бояр могли подлежать суду прочих князей? Ни в каком случае не преступления против права, господствующего в той земле, где преступный князь правит: там судит его вече и смещает. Еще менее бояре его могли подлежать наказанию со стороны каких-то чужих князей, когда над ними есть власть своего князя и народного веча. Да и нет надобности делать какие-либо предположения и догадки, когда приведенные факты ясно указывают, что дело идет о междукняжеских отношениях. Итак, в этой сфере существует норма (учреждение), установленная договором (по Сергеевичу), или обычным правом (по нашему решительному мнению), которая охраняется судом и санкционируется наказанием; здесь есть власть, производящая этот суд и наказание, именно комплекс (собор) прочих князей. Sapienti sat.
Остается сказать, как мирится существование подобного учреждения с раздельностью земель в государственном отношении. Если даже в настоящее время, при сравнительной точности понятий государственного права, возможно существование союзных государств и государственных союзов (Bundes – Staat и Staaten – Bund), если теперь возможно существование нескольких королевств в одной империи и нескольких государств (штатов) в одном союзе, – то нечего говорить о временах, когда еще только вырабатывалась идея государства в нашем смысле слова, когда переходные оттенки между государственным и международным правом были многочисленны и разнообразны. В нашей исторической литературе давно заявлена мысль о федеративном начале Древней России (Н.И. Костомаровым). Историки права совсем умалчивают об этой идее, вероятно, потому, что находят ее несостоятельной. И мы находим ее несостоятельной в смысле обозначения основной и главной формы древнерусского государственного устройства; сверх того, у Н.И. Костомарова она и аргументирована шатко, без указания юридических основ ее. Еще менее годится такая теория как идеал русского государства на все его времена (мысль, которую некогда приписывали Н.И. Костомарову). – Но мы не только не вправе замалчивать эту идею, но можем и должны дать ей отдельное место в ряду пережитых форм русского государственного порядка. – Это переходная и временная форма, стоящая между государственной раздельностью русских земель и наступившим за нею единодержавием в двух русских государствах, наконец – в одном (империи). Нам казалось, что такая схема эволюции форм государства в нашей книге представлена довольно ясно и сознательно, а не по методологической ошибке, т. е. обмолвке. Судя по замечаниям проф. Дьяконова, нам следовало и здесь дважды подчеркнуть мысль о переходной форме от раздельности земель к единодержавию и даже создать особую рубрику для нее (в XII–XIII вв.). Но, увы, другой наш сотоварищ по науке упрекает нас в излишнем якобы множестве рубрик. Трудное положение!
Указанную переходную форму мы считаем временной и нетвердой. Идеальное представление людей XII и XIII вв. о единстве национального государства далеко не удовлетворялось такими суррогатами единства, каков был союз князей. Между тем проф. Дьяконов полагает, будто мы к этому союзу и относим идеальные стремления тоговременных передовых людей (например, певца «Слова о полку Игореве»).
К. Обычное право
К изложенной в тексте схеме образования обычного права некоторые, признавая ее в общем правильной, желали бы добавить еще одно положение, а именно: «индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова». (Л. Руднев. «О дух. завещ.». С. 30). Необходимость такой прибавки аргументируется тем, что, «как бы ни были однообразны причины и способ их действия в приложении к разнородному материалу, разным психическим организациям, они могут не дать сходных результатов, и общая для всех сознаний норма обычного права не будет создана». Мы считали и считаем эту добавку излишней, ибо единство психических (и физических) законов природы человека не теряется ни при каком дальнейшем дифференцировании личностей, групп населения и наций; главные, основные нормы остаются одинаковыми во всем роде человеческом; по нациям и частям их (но не по лицам) видоизменяются лишь частности (в зависимости от местных и экономических условий), без разрушения единства национального права (см. выше Дополнение А.). Все это мы предполагали достаточно известным, между тем проф. Дьяконов упрекает нас в «намеренной» уклончивости от ответа.
Проф. Сергеевич признает договорные сделки не одним из способов выражения обычного права, но особым источником, творящим новое право. Теперь договоры «определяют отношения сторон на основании существующего уже права. Нового права они не созидают. В древнее время роль договоров была гораздо шире: они не применяли только известное уже право, а установляли его вновь». Это стоит в тесной связи с автономической теорией происхождения права: «Обычай… идет от действий автономной воли частного человека. Та же автономная воля во всех тех случаях, которые не определены еще обычаем, или относительно которых он не ясен или спорен, наконец, он ей не нравится, и она желает отступить от него, – определяет свои отношения соглашением, и этим путем творит новое право… Даже отдельные лица, определяя свои частные отношения путем договоров, творили для себя новое право, неизвестное обычаям и уставам» (Рус. юр. древн. Изд. 1903. С. 34–35). О международных договорах (т. е. о том, что они не создают норм
Л. Добавочные замечания о прикреплении крестьян
В тексте нашей книги изложена краткая история литературы о прикреплении; там указано, что:
а) Старейшее и некогда господствовавшее мнение признает единственным основанием прикрепления волю законодателя (именно царя Федора Иоанновича, т. е., точнее, правившего тогда государством Бориса Годунова, и именно в 1592 г.). Этого мнения держались столь авторитетные историки, какН.М. Карамзин, С. М. Соловьев, Н.И. Костомаров, И. Д. Беляев. В новейшие времена того же взгляда держится В. И. Сергеевич (с некоторой незначительной поправкой даты).
б) В первый раз правильность этого мнения заподозрена М. П. Погодиным в статье его, появившейся в 1858 г.: «Должно ли считать Бориса Годунова основателем крепостного права»? В ней лишь отрицается прежний взгляд, но недостаточно решается вопрос о других основаниях для прикрепления. В 1884 г. проф. Энгельман примкнул к воззрению Погодина и присоединил к нему несколько новых веских соображений. В 1885 г. появилось исследование проф. Ключевского о том же предмете, в котором он также, отвергая законодательное прикрепление в конце XVI в., утверждает, что прикрепление образовалось постепенно и раньше вследствие бытовых (экономических) условий жизни крестьян, или, как он сам выражается, «из кабального права, посредством приложения служилой кабалы к издельному крестьянству», или «из принципа долгового холопства». Фактическая сторона исследования г. Ключевского очень любопытна, но юридическая конструкция его положений (смешение прикрепления с служилой кабалой и вывод этой последней из долговых сделок) не состоятельна. К мнению проф. Ключевского примкнул и г. Лаппо-Данилевский, который, разбирая книгу проф. Дьяконова, упрекает этого последнего, что он «довольно случайно в числе основных причин, вызвавших крестьянскую старину… указывает на задолженность крестьян, сопряженную с личной зависимостью должника от кредитора, и, следовательно, намекает на то (мы увидим ниже, что не намекает, а прямо выражает), что самая старина, поскольку она зависела от задолженности крестьян, не имела самостоятельного значения в процессе прикрепления» (с. 59). Сам г. Лаппо-Данилевский, вопреки г. Дьяконову, на первый план ставит задолженность, а старину (давность) считает «производным фактором».
в) В первом издании своего «Обзора ист. рус. права», вышедшем в 1886 г., я имел перед собой два упомянутых воззрения на предмет. Остановив свое внимание на том, что в многочисленных случаях бытового прикрепления до Бориса Годунова речь идет о «старинных крестьянах», или старожильцах, я пришел к убеждению, что здесь скрывается ключ к разгадке. В то время я занимался вопросом о крестьянах Западной России, где, как известно, никогда не было издано закона об общем прикреплении, между тем в XVI в. оно стало повсеместным; закон (статут) определил, что крестьянин, просидевший на земле одного владельца 10 лет, теряет право выхода. Нового в этом законе было только назначение 10-летнего срока давности. Сама же по себе давность существовала много раньше: «отчичи» – наследственные владельцы крестьянских участков – издавна не пользовались правом перехода. Закон лишь обобщил практику, не вводя ничего нового; устав о волоках, т. е. об описании и измерении земель половины XVI в., вполне соответствующий московским писцовым книгам, рассматривает крестьянина, севшего на волоку, как вечного колона, не имеющего права уйти, разве найдется охотник сесть на его место, но волочная система должна была обнять всю территорию государства, следовательно, таких охотников неоткуда было и взять. Такие факты (которые для северной России нельзя даже назвать аналогическими, так как они относятся к такому же русскому народу и одинаковому быту в экономическом, культурном и прочих отношениях), а равно и свидетельства туземных московских памятников (о давнем бытовом прикреплении) расположили нас прийти к такому выводу в первом издании нашей книги (с. 115): «Крестьянин, фактически не могший воспользоваться правом перехода долгое время, становился исстаринным и терял это право навсегда». Почему он не мог воспользоваться правом перехода, это (в приблизительных чертах) было тогда же указано нами на с. 111–115 нашего курса (1-го изд.). Но эти указания имеют, так сказать, обстановочный характер: крестьянин мог засидеться и по другим причинам. Он мог быть не только состоятельным, но даже богатым (как тот, которого митрополит пожаловал целой деревней), но во всяком случае он «исстаринный». Юридическое основание прикрепления есть только давность.
г) 12 лет спустя после выхода 1-го издания нашей книги, появилось специальное исследование проф. Дьяконова: «Очерки из истории сельского населения в Московском государстве XVI и XVII вв.», 1898; эта книга была предварена его же брошюрой: «К истории крестьянского прикрепления» – 1895 г. Новому автору предстоит выбор между тремя вышеизложенными мнениями, ибо трудно было допустить, чтобы явилась возможность четвертого самостоятельного. Действительно, казалось, что он остановился также на мысли о давности, как основании прикрепления, отвергнув мысль о единовременном законодательном прикреплении; в главной первой части своей книги он трактует о старожильстве, как причине прикрепления, и свой собственный общий вывод формулирует почти буквально сходно с нашим, а именно: «Крестьяне, лишенные возможности (вследствие задолженности) воспользоваться правом перехода, стали рассматриваться, как утратившие это право в силу давности или старины» («Очерки». С. 95). Сличая это положение с нашим, только что приведенным, находим разницу только в упоминании о задолженности, остальное – сходно. При этом проф. Дьяконов говорит однако, будто я не решился предложить какого-либо определенного ответа относительно причин и условий старожильства (с. 73). Хотя в нашей книге и содержалось, как упомянуто, приблизительное, довольно подробное изложение экономических условий, но, действительно, от определения всех условий возникновения давности мы и теперь отказываемся, ибо внутреннее творчество обычных норм всегда скрыто от глаз историка. Хотя сроки давности (до установления их в законе) могли быть очень разнообразны, но у проф. Дьяконова (с. 48, «Очерки») отмечено: «Еще в XV в. перезванные крестьяне после 10-летнего жительства приравниваются старожилам». Мы не доводили речи до такой точности. Итак, казалось, что мы вполне согласны с проф. Дьяконовым: прикрепление является результатом давности, а давность (между прочим) является последствием экономических причин. – Но в книге проф. Дьяконова содержится нечто и совсем другое: он не согласен принять простое понятие о давности. По его мнению, из одной только давности прикрепления произойти не могло. В виде возражения нам, он (на с. 22–23 «Очерков») говорит: «Сам по себе принцип давности не мог бы и найти применения в договоре аренды, если бы этому не содействовали обстоятельства побочные, вроде, например, хозяйственной зависимости (?), задолженности срочного арендатора собственнику земли». Надо помнить, что в сделке между владельцем и крестьянином не владелец берет крестьянина в аренду, а крестьянин – землю. Арендатор, конечно, не может сделаться собственником по давности; но землевладелец не есть арендатор. – Казалось бы, что исследователь, остановившийся на признании давности, как основе прикрепления, уже не может в то же время перейти к признанию другого основания, противоположного ему. Если крестьянин попадает в крепость потому, что не может заплатить владельцу долга, то, конечно, он может попасть в кабалу и через год и менее того, т. е. отнюдь не будучи старожильцем, а главное он потеряет право перехода в силу долговой кабалы, а не давности. Наоборот, крестьянин, просидевший множество лет на одном месте и не задолжавший, будет старожильцем; он (согласно с первой половиной мнения проф. Дьяконова) станет прикрепленным. Надо выбирать что-нибудь одно. Поэтому мы не можем признать удачным соединение нашей мысли о давности с мнением проф. Ключевского о «холопстве долговом».