Покупка и продажа бизнеса в России

Пушкина А. В.

Помимо уже указанного метода применения залоговой схемы для обеспечения выполнения должником своих обязательств используется схема с долевым участием инвестора в приобретении компании. При таком способе инвестор приобретает часть акций в компании, планируя их дальнейшую реализацию и выход из капитала. После того как произошел выкуп, обыкновенные голосующие акции распределяются между группой инициаторов пропорционально в соответствии с заранее оговоренной схемой. Далее в течение пяти – семи лет акции обычно находятся в блок-пакетах инициаторов и не обращаются на открытом фондовом рынке. Акционеры стремятся к тому, чтобы по истечении этого времени

максимально повысить капитализацию приобретенной компании и провести обратную сделку – продать акции поглощаемой компании по цене более высокой, чем цена приобретения.

По данным газеты «КоммерсантЪ», сегодня может быть объявлено о том, что акционеры группы компаний «Дон-Строй» договорились с ВТБ об урегулировании задолженности перед банком в размере более $500 млн. ВТБ получит контрольный пакет акций одного из крупнейших девелоперов Москвы за символические 500 руб. Кроме того, стороны договорились поделить все проекты «Дон-Строй»: ВТБ возьмет под свой контроль возведение объектов жилищного строительства, а девелопер сохранит за собой проекты в сфере коммерческой недвижимости.

На фоне кризиса это максимально выгодная сделка для контрагентов: ВТБ получает жилищные проекты, которые обязался достроить «Дон-Строя», а девелопер в рамках этой сделки получит от банка дополнительные средства, размер которых будет эквивалентен прошлогодней кредитной линии ($500 млн). Правда, по его словам, в качестве обеспечения по дополнительным заимствованиям акционеры «Дон-Строй» заложат почти 100 % акций нескольких дочерних компаний. По договоренности с ВТБ на дополнительные средства от банка «Дон-Строй» не только завершит строительство жилых домов, но и может приобрести еще три крупных проекта по строительству жилья в Москве (Mergers.ru/«Слияния и Поглощения в России». 2009. 26 авг.).

При такой форме участия инвестор становится одной из сторон сделки LBO со всеми преимуществами и рисками. Основное преимущество этой схемы для инвестора – он осуществляет оперативный контроль за деятельностью приобретенной компании. Это весьма важно, поскольку требования инвестора по погашению задолженности удовлетворяются из стоимости приобретенной компании. Таким образом, инвестор заинтересован в максимально эффективном использовании приобретенных активов и при этом имеет возможность вмешаться в деятельность компании и защитить свои инвестиции от неграмотных и недобросовестных действий приобретателя.

Но при этом инвестору придется столкнуться с выстраиванием оптимальной правовой модели, позволяющей превентивно сконструировать наиболее выгодный для инвестора алгоритм взаимоотношений с участниками хозяйственного общества, как с партнером по сделке LBO, так и с остальными акционерами. Например, инвестору придется участвовать в решении проблем, связанных с наличием миноритарных акционеров: при приобретении более 30 % акций акционерного общества или возникновение исковых требований на основании пункта 5 статьи 71 Закона «Об акционерных обществах».

Кредитование через ценные бумаги. Ценные бумаги могут выступить в сделке LBO не только в форме объекта купли-продажи или залога. Некоторые из этих бумаг могут быть формой кредитования.

Подобное вексельное кредитование может происходить в форме заключения кредитного договора и договора купли-продажи векселей, где:

– по кредитному договору кредитор обязуется предоставить заемщику денежные средства для приобретения у кредитора векселей, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее;

– по договору купли-продажи векселей продавец (кредитор в договоре кредитования) обязуется передать векселя в собственность покупателю (заемщик в договоре кредитования), а покупатель обязуется принять их и уплатить за них определенную денежную сумму.

При таком способе в соответствии с кредитным договором денежные средства должны действительно предоставляться кредитором заемщику путем перечисления их на банковский счет заемщика. В дальнейшем заемщик может использовать полученные векселя для оплаты товаров, работ или услуг третьих лиц.

Так же возможно кредитование должника векселями банка. Между сторонами заключается договор, по которому одна сторона (кредитор) обязуется передать векселя на определенную сумму другой стороне (заемщику), а заемщик обязуется возвратить кредитору денежную сумму, равную сумме, на которую выданы векселя, и уплатить проценты на нее.

Более предпочтителен второй способ. Это связано с тем, что в отличие от первого способа в нем отсутствует обязанность банка (кредитора) предоставить денежные средства клиенту (заемщику). Кроме того, вместо двух обязанностей на стороне заемщика – о возврате денежной суммы и уплате процентов на нее (по кредитному договору) и об оплате векселей (по договору купли-продажи) – второй способ предполагает только обязанность заемщика возвратить определенную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Благодаря этому удается избежать осуществления лишних банковских операций. Кроме того, в отличие от банковского кредитования по кредитному договору при вексельном кредитовании денежные средства остаются в распоряжении банка до момента оплаты банком векселей.

Следует помнить что договор вексельного кредитования очень сложно квалифицировать – этот договор не подходит под определения договора займа или кредитного договора. Поскольку по договору вексельного кредитования денежные средства заемщику не передаются, а передаются только вексель или векселя, постольку не может быть и никакого возврата денежных средств заемщиком по этому договору. Кроме того, исполнение заемщиком обязательства возвратить кредитору денежную сумму, равную сумме, на которую выданы векселя, не может одновременно рассматриваться как исполнение денежного обязательства заемщика перед кредитором по другому договору между ними, если в последнем такая возможность не предусмотрена.

Неоднозначность договора весельного кредитования может послужить основанием для его признания недействительным. Однако этот договор не является мнимой сделкой, т. к. совершается с намерением создать соответствующие ему правоотношения. Не может он быть признан и притворной сделкой, так как, исходя из п. 2 ст. 170 ГК РФ, притворной может быть признана только совершенная сделка (заключенный договор). Договор вексельного кредитования не содержит существенных условий кредитного договора и не может считаться заключенным притворным кредитным договором, как было показано выше. Поэтому договор вексельного кредитования не может быть признан кредитной сделкой, прикрывающей договор купли-продажи. К тому же в этой ситуации у сторон отсутствует цель прикрыть другую сделку. Заключение же договора купли-продажи векселей в виде договора вексельного кредитования обусловлено неверной квалификацией договора как кредитного договора. Поэтому такой договор не может быть признан недействительным на основании статьи 170 ГК РФ.