Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк
Шрифт:
2. Факт бессрочности корпоративных отношений является ключевым в понимании того, почему принцип свободы договора не вполне отвечает существу корпоративных отношений.
Договорное право в коммерческих отношениях – это сфера, во-первых, срочных договоров, во-вторых, заранее понятной имущественной ответственности.
Проще говоря, разрешая частным лицам, в первую очередь предпринимателям, вступать в любые коммерческие отношения с кем угодно и на каких угодно условиях, правопорядок признает за ними право рискнуть и потерять имущество. Отметим, что Конституционный Суд РФ, признавая конституционную значимость свободы договора, выводит этот принцип из ст. 34 и 35 Конституции РФ, гарантирующих каждому право на свободное использование своих способностей и свободное использование имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности [77] .
77
См. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 № 4-П.
Однако в случае с бессрочной корпорацией это не просто потеря имущества, вложенного в качестве инвестиции, а именно вечное обязательство, причем фидуциарного характера. Так, п. 4 ст. 65.2 ГК РФ предусматривает, что участник корпорации несет ряд обязанностей, которые фактически заставляют участвовать его в деятельности общества, в том числе посещать общие собрания и голосовать. Неисполнение этих обязанностей влечет помимо прочего и риск привлечения к ответственности, например, если из-за прогулов участником собраний общество долгое время не может сформировать органы управления и как следствие несет убытки. Ограниченная ответственность вовсе не гарантирует того, что участник корпорации не окажется вовлеченным в иные расходы, например, в случае банкротства, когда контролирующее лицо будет привлечено к субсидиарной ответственности (ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» [78] .
78
И сторически отказ от права на выход из товарищества был связан с доводом об ограниченной ответственности. Так, Г.Ф. Шершеневич полагал, что в бессрочном товариществе трудно отказать товарищам в праве выйти из предприятия, которое ему кажется рискованным и за которое он отвечает всем своим имуществом (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 334). Здесь стоит акцентировать внимание на основании вывода ученого, а именно на необходимости защиты интересов товарища, поскольку он отвечает всем своим имуществом, тогда как в обществе акционер рискует лишь в пределах стоимости акции, что не противоречит принципу справедливости. Однако с тех пор принцип ограниченной ответственности утратил свою незыблемость, а кроме того, непрогнозируемый риск убытков возникает и вследствие необходимости принимать участие в деятельности общества.
Примечательно, что законодатель в отношении договоров, которые предполагают зависимость фидуциарного характера, никогда не допускает того, чтобы она была вечной, позволяя так или иначе прекратить эти отношения (п. 2 ст. 610, ст. 782, абз. 2 и 3 п. 1 ст. 977, п. 1 ст. 1003, п. 1 ст. 1004, абз. 2 ст. 1010, абз. 3 и 6 ст. 1024, ст. 1052 ГК РФ).
Следовательно, не существует признаваемой отечественным правопорядком свободы связать себя навечно отношениями с обществом.
Как увидим далее, эта идея проходит красной нитью через многие конкретные положения корпоративного законодательства (об ограничениях на отчуждение доли (акций), об исключении и выходе, о ликвидации).
§ 2. Делегирование суду и законодателю права изменять правила, регулирующие деятельность корпорации
Г. Хансман также обращает внимание на долгосрочность отношений в корпорации, но делает акцент на другой проблеме, возникающей в связи с этим: условия уставов неизбежно будут требовать адаптации к изменяющимся обстоятельствам, между тем принятие поправок в устав связано с большими издержками (затраты на процедуру проведения общего собрания, разъяснительная работа), а значит, есть риск консервации отношений в неоптимальном состоянии. Именно по этой причине решением проблемы могло бы быть появление третьего по отношению к участникам корпорации лица, которое сможет проводить такую адаптацию, восполнить при необходимости пробел. И автор полагает, что в качестве такого лица выступает государство, хотя и подчеркивает, что у этого могут быть свои минусы (недостаточная компетентность или информированность чиновников, наличие у них иных интересов, не связанных с ростом благосостояния каждой отдельной компании), которые, однако, не перевешивают необходимости такого регулятора [79] .
79
См.: Hansmann H. Op. cit. P. 7–9.
По поводу роли государства как регулятора также подчеркивается, что при наличии правил, устанавливаемых государством, особенно эффективными становятся суды, качество правоприменения которых напрямую зависит о того, применяют ли они стандартизированное правило из закона или индивидуально сформулированное правило устава [80] .
Следует отметить, что Г. Хансман не был первым, кто представил эти идеи. До него похожие аргументы высказал Дж. Гордон, который указал, что изменения устава, в том числе объективно выгодные компании, зачастую очень дорого и сложно проводить через общее собрание акционеров, которое скорее всего будет подозрительно относиться к любым новеллам, исходящим от менеджмента. Соответственно устанавливаемые государством императивные нормы могли бы служить альтернативой проведения этих изменений. Правда, при этом следует быть уверенным, что государство устанавливает лучшее регулирование (для этого нужно, чтобы законы проходили публичное обсуждение и пр.), иначе есть риск, что изменения норм закона будут только ухудшать положение участников отношений [81] .
80
См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 23–24.
81
См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1569–1573.
Оценивая эти аргументы, полагаем, что они не учитывают один «небольшой» нюанс: участники (акционеры) вступали в отношения при старом законодательстве и стремление его усовершенствовать еще само по себе не повод навязывать им это лучшее, с точки зрения законодателя, регулирование (подробное обсуждение обратной силы закона см. в гл. 6).
Однако адаптацию (в широком смысле этого слова) уставов и заполнение пробелов проводит не только законодатель, но и суд, хотя и с более ограниченным инструментарием [82] .
82
См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 23.
На наш взгляд, суд в современных правопорядках становится ключевым игроком в решении проблем неполноты контракта в корпоративном праве, именно он призван восполнять просчеты частных лиц (из-за их ограниченной рациональности, усиливающейся бессрочностью отношения) и законодателя (из-за его неповоротливости в изменении регулирования или же неспособности сформулировать сколько-нибудь определенное правило), а при необходимости защищая слабую сторону в отношениях.
Так, в работе Дж. Коффи отстаивается позиция, в соответствии с которой в споре об императивности корпоративного права нужно исходить из того, что здесь нет верного ответа. Данный автор также обращает внимание на то, что корпорация представляет собой разновидность долгосрочного контракта, а значит, нельзя полагаться на усмотрение участников в силу их ограниченной рациональности. Следовательно, необходимо, чтобы возможные упущения (неполнота контракта) восполнялись судами на основании стандартов доброй совести и концепции фидуциарных обязанностей [83] . Далее автор разбирает, какие именно стандарты должны использоваться судами (доброй совести или фидуциарных обязанностей), что, на наш взгляд, менее важно для целей настоящего анализа, с учетом того, что в России в силу недостаточного развития судебной практики используется фактически один стандарт под разными именованиями: добросовестность – добросовестность и разумность – невиновность в смысле п. 2 ст. 401 ГК РФ и т. п.
83
См.: Coffee Jr. J.C. Op. cit. P. 1619–1622, 1676–1677.
Дж. Коффи указывал, что использование оценочных понятий по сути есть делегирование судам права фактически дописывать контракт в случае конфликтной ситуации, поскольку сами участники или не способны прописать все такие ситуации или это будет связано с запредельными издержками [84] . При этом автор не исключает возможность некоторого уточнения фидуциарных обязанностей с целью предоставления большей гибкости сторонам корпоративных отношений, возможности введения инноваций, но при этом применение стандарта доброй совести не может быть исключено уставом [85] .
84
См.: Coffee Jr. J.C. Op. cit. 1624.
85
Ibid. P. 1659–1665.
По существу именно по этому пути идут суды Германии в отношении обществ с ограниченной ответственностью, участники которых пользуются широкой автономией воли. Между тем, как отмечается, суды активно оценивают правила уставов на соответствие стандартам доброй совести, в качестве примера можно привести положения об исключении участника и о компенсации, подлежащей выплате выходящему или исключенному участнику [86] .
Однако высказывается и сомнение в эффективности оценочных норм, в частности обращается внимание на то, что такая надежда на суды возможна только в случае со штатом Делавэр, где зарегистрировано более половины всех публичных компаний США, а значит, суды этого штата обладают огромным опытом, что едва ли возможно в случае с любым иным континентальным судом [87] . Впрочем, данный довод вызывает серьезные сомнения, поскольку качество судебной власти зависит от множества факторов и специализация – важный, но далеко не единственный фактор.
86
Подробнее см.: Schmolke K.U. Op. cit. P. 387–405.
87
См.: Dammann J. Op. cit. P. 142–145 .
Более серьезный аргумент заключается в том, что суды неспособны дать такую оценку. Так, Д.И. Степанов, анализируя институт исключения участника из ООО, указывает на то, что переложение на суды ответственности за поиск и выработку критериев для исключения лишь повышает издержки для судебной системы и не является экономически оптимальным решением. По мнению автора, «судьи – это те же люди, их когнитивные способности имеют объективные пределы, а потому наивно ожидать от судей, что они запросто найдут ответы на вопросы, которые не смогли решить участники корпорации, нередко являющиеся продвинутыми коммерсантами, либо ученые-экономисты, которые на профессиональной основе заняты поиском решений для схожих проблем… у судов всегда была и есть некоторая степень дискреции… общее движение правовой политики должно быть не в том, чтобы все спорные вопросы отдавать на откуп судам… а напротив, продолжать разработку данной проблематики и в итоге сокращать люфт для судебного произвола… расширение судебной дискреции в данной части – это скорее брак науки и теоретиков права, излишняя нагрузка на суды может рассматриваться лишь как временная и, в общем, нежелательная мера, лишь порождающая издержки для оборота и судебной системы, но ни в коем случае не как политико-правовое решение, которое следует поддерживать» [88] .
88
См.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики . С. 29–31.