Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7
Шрифт:
Обобщая изложенное, можно сформулировать следующую дефиницию искомого понятия. Для целей уголовного права под «провокацией совершения преступления» следует понимать совершенное сотрудником правоохранительного органа или по его поручению иным лицом, сотрудничающим с таким органом (тайным агентом публичной власти), подстрекательство лица к совершению деяния, образующего преступление, в целях создания видимости выявления данного факта для последующего привлечения лица, совершившего такое деяние, к уголовной ответственности при отсутствии оснований полагать, что это деяние было бы совершено без соответствующего вмешательства со стороны государства.
Несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны тайных агентов публичной власти, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны. В самом деле, интеллектуально-волевые процессы в психике лица протекают без каких-либо дефектов; окончательное решение принимается самим субъектом. При этом лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления их общественно опасных последствий и желает действовать соответствующим образом, что делает ст. 28 УК РФ неприменимой в данном случае. Вместе с тем очевидно, что уголовная ответственность за действия в результате провокации не должна наступать. В этой связи уместно отметить, что даже если все признаки состава преступления установлены, в содеянном могут устраняться признаки преступления, что является равнозначным вариантом разрушения основания уголовной ответственности. Как представляется, спровоцированные действия не могут рассматриваться как правомерные и общественно полезные (или даже общественно нейтральные), поэтому следует говорить об отсутствии признака наказуемости. Если уголовный закон или акты регулятивного законодательства не предусматривают устранение противоправности соответствующих деяний, то судебные органы (ЕСПЧ и ВС РФ) формулируют вывод о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности, что устраняет именно наказуемость содеянного.
С некоторых пор «провокация совершения преступления» относительно широко применяется судами общей юрисдикции. Более того, на сегодняшний день это является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе.
Так, К. был осужден, среди прочего, за получение взятки за незаконные действия по ч. 3 ст. 290 УК РФ (2 преступления). В правоохранительные органы обратилась С. с заявлением о том, что К. вымогает у нее деньги за выписку больничного листа, в связи с чем в отношении К. с участием С. был проведен оперативный эксперимент. На втором эпизоде с участием О. К. был задержан с поличным.
Однако и С., и О. принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по просьбе оперативных сотрудников, при этом постановлений о проведении данных оперативно-розыскных мероприятий не принималось. По делу отсутствуют доказательства того, что до привлечения С. и О. к участию в оперативно-розыскных мероприятиях у органа, их проводившего, были основания подозревать К. в получении взяток. Простое заявление в суде сотрудника Щ. о том, что они располагали соответствующей оперативной информацией, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности К., но инициировал проведение оперативно-розыскных мероприятий с участием С. и О., хотя ничего не предполагало, что деяния были бы совершены без их вмешательства. При таких обстоятельствах действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, являются незаконными и направленными на провоцирование получения К. денежных средств. В связи с этим приговор был отменен, а дело прекращено в связи с отсутствием состава преступления [84] .
84
Кассационное определение ВС РФ от 17 апреля 2012 г. № 50-О12–10. Документ официально опубликован не был.
Необходимо отметить, что иногда в решениях по конкретным делам в качестве обоснования невозможности привлечения лица к уголовной ответственности встречаются ссылки на сами правовые позиции ЕСПЧ [85] или ВС РФ [86] , посвященные «провокации совершения преступления».
В последние годы наметилась тенденция увеличения значимости процессуальной составляющей в содержании «провокации» в ее трактовке правоприменителями. В частности, суды указывают на необоснованность проведения повторного и последующих оперативно-розыскных мероприятий (проверочных закупок), а полученные в ходе таковых доказательства признают недопустимыми со ссылкой на ст. 75 УПК РФ. Мотивировка такого решения часто включает указание на то, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица возможно только при наличии новых оснований или целей (установление других соучастников, выявление каналов поступления наркотиков и др.). Если же таковых не усматривается, констатируется недопустимость полученных доказательств, что, в свою очередь, влечет отмену состоявшихся судебных решений и невозможность привлечения лица к уголовной ответственности.
85
См. подробнее: Определение ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 11-Д13-33; Постановление Президиума Нижегородского обл. суда от 19 марта 2014 г.
86
См. подробнее: Определение ВС РФ от 20 августа 2013 г. № 88-Д13–15 (Документ официально опубликован не был); Постановление Президиума Архангельского обл. суда от 10 апреля 2013 г. № 44у-164.
Так, Р., был осужден за покушение на сбыт наркотического средства – марихуаны в особо крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Однако из материалов дела следует, что после того, как при проведении проверочной закупки сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Р. наркотического средства, они не пресекли его действий, а вновь провели в отношении него два однотипных оперативно-розыскных мероприятия. При этом действия, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. С учетом того, что выводы суда о виновности Р. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников полиции, приговор подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием в действиях Р. состава преступления [87] .
87
Обобщение судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами (утв. Постановлением Президиума Волгоградского обл. суда от 8 апреля 2015 г.).
Нельзя не отметить, что провокация совершения преступления вызывает все больший интерес у представителей уголовно-правовой доктрины. Увидело свет уже несколько обстоятельных работ, содержащих теоретическое осмысление [88] и обобщение практики применения [89] данного обстоятельства.
Таким образом, «провокация совершения преступления» представляет собой самостоятельное обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. Оно разрушает основание уголовной ответственности в связи с устранением признака наказуемости преступления.
88
Радачинский С. Н. «Провокация преступления» как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. Дисс. … д-ра. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.
89
Фомин М. А. Провокация сбыта наркотиков. М., 2017.
Кауфман . ., профессор кафедры уголовного права, д-р юрид. наук
Еще раз о пробелах в «уголовном праве»
Как известно, идеальных законов нет и не может быть. Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера, в том числе и криминогенной обстановкой в стране [90] . С другой стороны, закон – это продукт человеческого разума, результат более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые не являются статичными и подвержены изменениям. По этой причине закон следует рассматривать не как абсолютную, но всего лишь относительную истину. Поэтому «право» в целом, и «уголовное право», в частности, «обречено» на существование в нем пробелов. Кроме того, ни один законодатель не может быть застрахован от ошибок, которые также являются причиной образования пробела.
90
Ляпунов Ю. Российское уголовное законодательство: резервы совершенствования // Уголовное право. 2002. № 2. C. 46.
Вопрос о «пробелах в праве» имеет достаточно давнюю историю, однако до настоящего времени понятие «пробел в праве» вообще и в «уголовном праве», в частности, до конца не выяснено.
Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как «пробел», объясняется несколькими обстоятельствами. Во-первых, решение «проблемы пробелов» находится в непосредственной связи с пониманием права. Если «право» включает в себя не только «письменное» право, но и, например, «принципы права», правоотношения и судебную практику, то, исходя из такого понимания, законы могут отличаться возможной неполнотой, несовершенством, существованием в них пробелов. «Право» же в таком случае презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.
Естественно возникает вопрос: если «право» и «закон» – понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?
В. В. Ершов, придерживающийся интегративного понимания «права», выделяет следующие его формы: «основополагающие (общие) принципы внутригосударственного права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, обычаи национального права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права, реализующиеся в России» [91] . Теоретически В. В. Ершов допускает возможность «пробела в праве» (а не в законодательстве) только при отсутствии «принципов» и «норм права» во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, что практически представляется маловероятным. В этом случае, по его мнению, пробел в праве будет отсутствовать [92] .
91
Ершов В. В. Пробелы в праве: правовая природа и способы преодоления // Российское правосудие. 2016. № 4. С. 7.
92
Там же.
Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, отметить, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой «право» существует независимо от «закона» «сводит на нет» саму проблему «пробелов в праве», т. к. соответствующее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю. Кроме того, и содержание, и перечень «общих принципов права» в «теории права» всегда понимались неоднозначно.