Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7
Шрифт:
В. В. Лазарев, также полагающий, что существует «право», которое «…пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел» [93] , тем не менее, признает, что «…логичнее отыскивать пробелы в законодательстве» [94] .
Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «…правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, «правонарушения» как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающие объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы» [95] . На этом основании автор делает вывод, что «пробелы в праве» включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т. д. [96]
93
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 427.
94
Там
95
Мирзоев С. А. Проблема пробелов в праве в теории правонарушений // Право и правовая идеология. Баку, 1986. С. 13.
96
Там же. С. 12.
В этой связи не лишним будет напомнить следующее высказывание академика В. Н. Кудрявцева: «профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как «правовая норма», коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом» [97] .
В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения «пробелов» на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В. Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым – случаи, когда «…нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования» [98] . Различает «пробелы в уголовном праве» и «пробелы в законе» и Ю. Е. Пудовочкин. Это вытекает из того понимания «уголовного права», которое он определяет как «основанную на определенных идеях и принципах систему норм и возникающих на их базе отношений, а уголовный закон представляется всего-навсего одной из возможных форм внешнего выражения одного из компонентов содержания уголовного права» [99] . Вместе с тем, этот автор делает весьма существенную оговорку. Он указывает, что «в силу особой природы принципов и правовых идей они не могут иметь «пробелов» [100] . С этим трудно не согласиться. Отнесение же к «уголовному праву» правоотношений стирает грань между его содержанием и его предметом. Конечно, правоотношения, «право в движении» являются бесценным источником выявления «пробелов в законодательстве». Но, как верно отметил по этому поводу В. В. Лазарев, «рассмотрение их непосредственно в качестве «права» обедняет теорию и дезориентирует практику» [101] . Это ни в коей мере не должно принижать значения правоотношений как сферы реализации права. Думается, не стоит выхолащивать из «права» (и, в особенности, из уголовного) его «позитивного» содержания. «Право» – это не сама деятельность субъектов, но особый регулятор этой деятельности. «Право» как система неких идей и принципов, как бы к нему не относиться, рассчитывать на эту роль не может. Такое «право» крайне трудно отграничить от иных неправовых социальных норм, а потому оно остро нуждается в опосредовании его законом в порядке нормотворчества. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе М. И. Байтина, о том, что «право не может быть чем-то аморфным, «киселеобразным», не может существовать реально вне и помимо своего институционного, «знакового» выражения в определенных юридических источниках, и прежде всего, в законах, принимаемых представительным (законодательным) органом на основании конституционно закрепленной демократической процедуры, соответствующей воле народа» [102] .
97
Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 5.
98
См.: Энциклопедия уголовного права. В 35 тт. Т. 2. Уголовный закон. СПб., 2005. С. 352.
99
Пудовочкин Ю. Е. Применение уголовного закона при наличии в нем пробелов / Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права: Сб. научных трудов кафедры уголовного права. Вып. 5 / Под ред. А. В. Бриллиантова. М.: РАП, 2015. С. 55.
100
Там же.
101
См.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1999. С. 113.
102
Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп. М., 2005. С. 97.
Раздумья заслуживает и оценка ситуаций, рассматриваемых Ю. Е. Пудовочкиным в качестве «пробела» (всего им обозначены четыре возможных ситуации-пробела). В частности, он усматривает «пробел», если «в тексте закона содержатся те или иные предписания, но по своему содержанию они противоречат «принципам уголовного права», а через них, следственно, и «общим принципам права», что может повлечь признание этих предписаний неконституционными или противоречащими международным нормам с неизбежной в данном случае их отменой и появлением пробела» [103] .
103
Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 55, 56.
Здесь следует принять во внимание два обстоятельства. Во-первых, прав, по-видимому, А. Э. Жалинский, когда пишет, что «не сложилось господствующего и притом регулятивного мнения о понятии «принцип права» [104] . Действительно, и понятие «принцип уголовного права», и, тем более понятие «общие принципы» права остаются расплывчатыми. «Принципы права, – не без оснований пишет И. Л. Честнов, – исходные базисные конструкты, морально окрашенные, выражающие господствующее в данной культуре мировоззрение, несущее (по крайней мере, отчасти) мифорелигиозную и идеологическую окраску, во многом определяющие их содержание, не имеют алгоритма редукции к миру повседневности, к правопорядку» и продолжает: «Принципы права», чтобы претвориться в правопорядок, должны трансформироваться в более конкретную форму «права» (законодательства, подзаконные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты и др.)» [105] . В. М. Баранов и В. В. Лазарев также полагают, что сами по себе «принципы права» «приобретают регулятивное значение только вместе с конкретизирующими их нормами» [106] . Поэтому делать вывод о наличии «пробела в законе» на том основании, что его текст противоречит тому или иному «принципу уголовного права» («общему принципу права») – занятие далеко не всегда продуктивное, т. к. сами принципы нуждаются в конкретизации [107] .
104
Жалинский А. Э. Избранные труды. В 4-х тт. М., 2015. Т. 2. С. 83.
105
Честнов И. Л. Конкретизация права с позиции социальной антропологии права // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2008. С. 223.
106
Там же. С. 17.
107
Лесовая Т. С. Конкретизация «принципов права» как средство повышения степени определенности права // Российское правосудие. 2017. № 1. С. 26–37.
Во-вторых, признание предписаний неконституционными с последующей их отменой не обязательно ведет к образованию «пробела». Проиллюстрируем это на следующем примере. В соответствии с Постановлением КС РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П [108] ст. 159.4 УК РФ была признана «неконституционной» и с 12 июня 2015 г. утратила силу. Соответствующие нормы были включены в ст. 159 УК РФ (ч. 5–7) лишь в июле 2016 г. Таким образом, более года «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» оставалось как бы «вне поля зрения» уголовного закона. Однако это не поставило в тупик отечественное правосудие. Вот как это событие (признание «неконституционной» ст. 159.4 УК РФ) сказалось на практике применения уголовного закона: «В связи с этим уголовная ответственность за «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ» [109] . Вообще следует отметить, что предназначение специальных норм – отнюдь не ликвидация «пробелов». Специальные нормы выполняют функцию «конкретизирующих» общий запрет посредством изменения объема и содержания любого из элементов состава. При этом из сферы действия общей нормы выводятся отдельные преступные деяния, которые закрепляются в самостоятельных специальных нормах [110] . Поэтому и обратный процесс, а именно «декриминализация деяния», предусмотренного специальной нормой, при наличии общей «пробела» не образует.
108
Постановление КС РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П
109
Определение ВС РФ от 3 марта 2016 г. № 58-УД16-2
110
Яцеленко Б. В. Противоречия уголовно-правового регулирования. М., 1996. С. 105.
Другой вопрос, также решаемый в доктрине неоднозначно, это вопрос о юридической природе «пробела». Одни авторы понимают под «пробелом» как полное («полный пробел»), так и частичное («частичный пробел») отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел [111] . Иные не относят к «пробелам» те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона [112] . Если в первом, широком понимании «пробельность» совпадает с «регулятивной недостаточностью», то во втором – значительно yже таковой. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет предположить, что различие между «пробелами» и «случаями неконкретизированности», неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих «правовых норм». Однако, т. к. «конкретизация» понимается неоднозначно и указанная грань достаточно условна, то отличить эти случаи, как правило, непросто.
111
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 37.
112
См. подробнее: Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 44–45; Шмелева Г. Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. С. 83.
Кроме того, при рассмотрении вопроса о «пробелах» нередко происходила подмена понятий: в качестве «пробелов» рассматривали и такие недостатки технико-юридического характера, допущенные при изложении нормативного материала, которые могли быть устранены в ходе толкования. Таким образом, «юридическая природа пробелов» в общей «теории права» оставалась не до конца проясненной.
П. Е. Недбайло в свое время высказал мнение, которое впоследствии приобрело роль постулата в советской юридической науке: «пробел» возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия» и «пробел в праве» – это фактически пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для решения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» [113] .
113
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., Госюриздат, 1960. С. 455.
Его точка зрения была воспринята и представителями отраслевых наук, в частности, «уголовного права». Так, А. В. Наумов полагает, что «пробел» следует отличать от «неполноты законодательства». «Если в практике правоприменительных органов, – пишет он, – встречается случай, когда социально-экономические условия развития общества ставят на очередь дня необходимость запрещения какого-либо общественно опасного деяния как преступления, «пробела в уголовном законодательстве» нет, поскольку тот же случай до принятия соответствующего закона находится вне правового воздействия. Это именно «неполнота законодательства», потому что выявленный недостаток (отсутствие законодательного запрещения общественно опасного деяния) находится за пределами действующих правовых норм» [114] . И далее он указывает, что в «уголовном праве» «пробел» в его традиционном понимании есть всегда «пробел в Общей части уголовного законодательства». «Пробел в Особенной части есть не что иное, как отсутствие запрещенности какого-либо общественно опасного деяния уголовно-правовой нормой, или, как было отмечено, не «пробел» в собственном смысле, а «неполнота законодательства» [115] .
114
Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 139.
115
Там же.
В. М. Галкин, также рассматривает в качестве «пробела» только те случаи, которые характеризуют «неполноту правового регулирования» с его внутренней стороны, несовершенство правовой регламентации, затрудняющее реализацию права, прежде всего, в форме его применения. «Неполнота Особенной части УК», по его мнению, не может рассматриваться как «пробел», это просчет в правовом решении. Поэтому «пробелы в уголовном законодательстве» свойственны преимущественно его Общей части УК, среди которых он выделяет собственно «пробелы» и «неконкретизированность» [116] .
116
Галкин В. М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1988, вып. 41. С. 133, 135, 136, 137.
В. Ф. Щепельков, не рассматривая «неполноту Особенной части УК» как формально-логический дефект уголовного закона, использует, впрочем, для характеристики такого правового явления термин «пробел». «Законодатель, – пишет он, – не устанавливает право на преодоление пробелов, связанных с отсутствием норм, определяющих преступность и наказуемость деяний» [117] . С прерогативой законодателя на преодоление таких «пробелов» трудно не согласиться, но отсутствие в праве того, что должно быть необходимым его компонентом является, конечно, его дефектом, несовершенством. Кроме того, «пробел в Особенной части УК» может иметь и формально-логическую «окраску». Так, например, в ч. 3 ст. 331 УК предусмотрено, что за преступления против военной службы, совершенные в военное время или в боевой обстановке, ответственность определяется законодательством РФ военного времени, которого на настоящий момент в РФ нет. Боевая обстановка возникает не только в военное, но и в мирное время. И хотя на Северном Кавказе (да и в Сирии) уже длительное время идут боевые действия, называемые, правда, не «войной», а «контртеррористической операцией» (что не меняет сути дела – боевая-то обстановка налицо), никаких законодательных актов военного времени не принимается. В связи с тем, что преступления, и преступления опасные, совершаются, то применяются нормы, рассчитанные на мирное время. Во-первых, это означает применение закона «по аналогии» и, во-вторых, свидетельствует об отсутствии в уголовном законодательстве России целого пласта уголовно-правовых норм, а именно «законодательства военного времени», потребность в применении которого не вызывает никаких сомнений. Это, безусловно, «пробел», причем «пробел формально-логического характера».
117
Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 13.