Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

Коллектив авторов

Однако одного дисбаланса в переговорных возможностях недостаточно: ведь и при наличии переговорной власти «сильная» сторона может «провести» в договор взаимовыгодные условия [268] . Для оправдания судебного вмешательства в договор необходимо злоупотребление «сильной» стороной своим более выгодным переговорным положением в форме внедрения в договор односторонне выгодных и ущемляющих интересы контрагента условий [269] . Таким образом, наличие злоупотребления идентифицируется через его результат, а именно привел ли дисбаланс переговорных возможностей к включению в договор условий, благоприятствующих только той стороне, в чью пользу такой дисбаланс существовал.

268

Leff A. Op. cit. P. 491.

269

Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice. Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable // Cambridge University Press. 2010. P. 80.

Зарубежные правопорядки, точечно закрепляя предпосылки проведения судебного контроля, основываются на том, что некоторые обстоятельства существуют как презумпции неравенства переговорных возможностей и злоупотребления данным неравенством [270] . Так, например, факт заключения договора с потребителем (Англия, Франция) признается в качестве установленного факта неравенства переговорных возможностей и факта злоупотребления предпринимателем таким неравенством, если в договор с потребителем попадают несправедливые для него условия [271] .

270

Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Uridica International. Law Review. 2008.Vol. XIV. P. 53–54.

271

При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: Zimmermann R. Op. cit. P. 418).

Такими же презумпциями выступают комбинация «потребитель + отсутствие индивидуального согласования» (Германия, Директива № 93/13/ЕЭС, DCFR), комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия, DCFR), «отсутствие индивидуального согласования» (PECL).

Проблема презумпций заключается в том, что даже если данные презумпции в 99 % случаев сработают правильно и допустят судебный контроль, когда это необходимо, все равно останется вероятность, что применение презумпций, а не стоящих за ними критериев напрямую приведет либо к неоправданности судебного контроля, либо, наоборот, к отказу от вмешательства в договор, когда это необходимо. Поэтому представляется наиболее правильным закрепление двух универсальных критериев – неравенства переговорных возможностей и злоупотребления таким неравенством – без точечных презумпций, что позволит охватить все возможные ситуации, которые могли бы оправдать судебный контроль за содержанием договора, без необходимости их казуистичного перечисления в законе.

Неравенство переговорных возможностей может создаться, например, в результате рыночной и экономической власти одной из сторон, «информационного неравенства» [272] , доверительных отношений и личной заинтересованности [273] , наличия «морального давления» [274] , отсутствия времени и возможности вести переговоры [275] , неопытности в определенной сфере, невозможности нанять профессионального представителя [276] . Показателем неравенства переговорных возможностей, который в большинстве рассмотренных правопорядков закреплен в виде отдельного критерия, является использование одной из сторон стандартных условий при заключении договора. Использование стандартных условий свидетельствует о том, что одна сторона получает полную власть на одностороннее установление условий. В том случае, если сторона, получившая такую власть, злоупотребит ею и проведет через свои формуляры несправедливые по отношению к другой стороне условия, то суд получит возможность вмешаться в такой договор.

272

Савельев А.И. Указ. соч.

273

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 374–390.

274

Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 354.

275

См., например: Муллина Ю.Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»); Cicoria C. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis // Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. P. 4.

276

Mallor J.P. Op. cit. P. 1086.

При этом в тех странах, где закреплена комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия), сам факт использования стандартных условий создает презумпцию неравенства переговорных возможностей, достаточного для судебного вмешательства в договор в случае включения в него несправедливых условий [277] . Однако в тех правопорядках, где подобная презумпция не закреплена (США), использование стандартных условий в договоре, заключенном между двумя предпринимателями, не будет автоматически свидетельствовать о таком неравенстве в переговорных возможностях, которого было бы достаточно для проведения судебного контроля. Суд должен будет исследовать дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о неравенстве, такие, как, например, опытность присоединившейся стороны в подобного рода сделках, наличие у нее возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, чтобы оправдать вмешательство в договор, заключенный между двумя предположительно равными сторонами [278] .

277

См., например, о немецкой судебной практике: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5.

278

См., например: Mallor J.P. Op. сit. P. 1086; Eisenberg M.A. The Bargain Principle and Its Limits // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. N 4. P. 754–60.

2. Развитие контроля за содержанием договора в российском праве

2.1. История развития универсального механизма судебного контроля за содержанием договора

В российском законодательстве закреплены как точечные ограничения договорной свободы в виде возможности ex post контроля, так и более общие механизмы.

Отдельными основаниями судебного вмешательства в договор с целью оценки его условий можно назвать: ст. 169 ГК РФ, предусматривающую недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности; п. 2 ст. 174 ГК РФ, регулирующий оспаривание сделок, совершенных представителем или органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или юридического лица; п. 3 ст. 179 ГК РФ, регулирующий оспаривание кабальных сделок; ст. 333 и п. 6 ст. 395 ГК РФ, уполномочивающие суды снижать размер неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами; п. 4 ст. 450 ГК РФ, устанавливающий обязанность уполномоченной на одностороннее изменение договора стороны действовать добросовестно и разумно при реализации своего права [279] ; п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54, предусматривающий возможность в определенных случаях снижать установленную плату за отказ от договора; ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» [280] , запрещающую условия договора, которые ущемляют права потребителя по сравнению с установленными потребительским законодательством; п. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ [281] , запрещающий включать в брачный договор условия, ставящие одного из супругов в крайне неблагоприятное положение. Кроме того, Федеральный закон «О защите конкуренции» содержит запрет на осуществление действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также соглашения между хозяйствующими субъектами, согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, которые приводят или могут привести к «навязыванию контрагенту невыгодных условий договора» [282] .

279

См. также п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (СПС «КонсультантПлюс») и п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (СПС «КонсультантПлюс»). Здесь и далее все судебные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

280

Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (в ред. от 03.07.2016) // СПС «КонсультантПлюс». Несмотря на то, что в ст. 16 ущемление прав потребителя связано с противоречием потребительскому законодательству, на практике суды объявляют условие ущемляющим права потребителя, даже если оно не противоречит закону, но является явно несправедливым (см.: Фогельсон Ю. Указ. соч. C. 5; определения ВС РФ от 14.04.2015 № 78-КГ15-3; от 23.12.2014 № 80-КГ14-9; п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146; постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09; от 02.03.2010 № 7171/09; от 14.02.2012 № 12416/11). Здесь и далее все законодательные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

281

Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (в ред. от 01.05.2017).

282

Часть 3 п. 1 ст. 10, ч. 1 п. 4 ст. 11, ч. 1 п. 3 ст. 11. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 03.07.2016). Судебная практика по данным статьям связана прежде всего с оспариванием предписаний, вынесенных антимонопольными органами, об изменении условий договора или о его расторжении (в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (в ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). При этом суды либо признают такие предписания правомерными и подтверждают необходимость изменения или расторжения договора (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 № Ф05-13647/2015 по делу № А40-205457/2014), либо оставляют в силе изначальные условия (см., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.03.2017 № Ф01-471/2017 по делу № А79-11261/2015). Таким образом, можно сказать, что суды проводят опосредованный контроль за договором. Однако также встречаются дела, связанные с урегулированием судом разногласий, возникших у сторон при заключении договора. В этих случаях суды, определяя условия договора, заключение которого обязательно для одной из сторон, напрямую осуществляют (предварительный) судебный контроль (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.02.2017 № Ф04-6364/2016 по делу № А27-8250/2016).

При многообразии специальных закреплений возможности судебного контроля за содержанием договора ГК РФ в ст. 428 предусматривает норму, которая регулирует универсальный механизм судебного контроля.

Статья 428 ГК РФ в первой редакции от 30.11.1994 предусматривала возможность судов контролировать содержание договора на предмет его справедливости, дифференцируя условия проведения данного контроля в зависимости от субъектного состава договора.

Возможность судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся потребитель, возникала, если данный договор являлся договором присоединения, «условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Возможность же судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся предприниматель, присутствовала, только когда более «слабая» сторона – предприниматель не знала и не должна была знать об условиях договора, к которым она фактически присоединилась и которые впоследствии оказались обременительными для этой стороны [283] . Такая формулировка практически полностью блокировала возможность «слабой» стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, воспользоваться гарантиями, предусмотренными п. 2 ст. 428 ГК РФ, а именно потребовать расторжения или изменения договора, если условия такого договора были явно обременительными для «слабой» стороны, которые она не приняла бы, если бы у нее была возможность участвовать в процессе их определения.

283

См. п. 3 ст. 428 ГК РФ (в ред. от 30.11.1994): «При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» (см. об этом: Егорова М.А. Коммерческие договоры. М., 2010. C. 110).

Судебной практикой поддерживалось мнение, что для того, чтобы лишить сторону-предпринимателя возможности ходатайствовать об изменении или о расторжении «несправедливого» договора, нужно было доказать, что эти условия были заранее раскрыты (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 № 15АП-5054/2008 по делу № А32-4707/2008-9/52).

Подход был изменен Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре». Президиум ВАС РФ, по сути, уравнял в правах присоединяющихся к договору лиц, вне зависимости от того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью, сместив акцент с фактического или предполагаемого знания предпринимателя об условиях договора в момент его заключения на фактическую возможность влиять на содержание договора [284] .

284

Суд кассационной инстанции исключил несправедливое положение из кредитного договора, заключенного между банком и предпринимателем, установив, что «у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора», поскольку «при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано…» (п. 2).

Суды соглашались на вмешательство в договор только при полной «фактической невозможности» присоединившейся стороны повлиять на его условия в момент заключения, что также требовалось доказать этой стороне. В большинстве дел суды отказывали в изменении или расторжении договора, поскольку ходатайствующая сторона не представила достаточных доказательств, что на момент заключения договора она предлагала заключить договор на иных условиях или в другой редакции, в чем ей было отказано [285] . Причем судами проводилось сравнение с делом, которое было положено в основу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 (далее – Информационное письмо ВАС РФ № 147). В обоснование отказа от вмешательства в договор прямо указывалось, что в данном деле истец делал попытки изложить спорные условия в другой редакции, но в этом ему было отказано [286] . Поэтому при отсутствии доказательств об обратном правовая позиция, изложенная в п. 2 Информационного письма ВАС РФ № 147 и обосновывающая вмешательство в договорные условия, применяться не должна [287] .

285

См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.04.2014 по делу № А29-2329/2013: «Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он не мог влиять на содержание договора и принял условия поручительства путем присоединения к предложенному Банком договору в целом»; ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 № 17АП-10198/2013-ГК по делу № А60-15268/2013: «Доказательств того, что при заключении договора ИП была не согласна с какими-либо пунктами и условиями договора, имела намерение внести в договор изменения, суду не представлено»; Второго арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу № А29-2406/2013: «Истец, как участник переговоров о заключении договоров поручительства, был вправе предлагать свои варианты условий договоров»; Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу № А11-6789/2014; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 № 07АП-8823/11 по делу № А45-12210/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 09АП-3304/2015-ГК по делу № А40-130589/14; Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2015 № С01-837/2015 по делу № А40-142951/2014.

286

Постановление ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012.

287

Постановление ФАС Центрального округа от 29.08.2014 по делу № А08-1607/2014.